Resumo de direito do Trabalho, feito pelo colega Marcelo de Paula da turma 10461 NB

DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO

1. CONCEITO

O Direito Individual do Trabalho é o segmento do Direito do Trabalho que estuda o contrato individual do trabalho e as regras legais ou normativas a ele aplicáveis.

Como vemos, o Direito Individual do Trabalho não é um ramo autônomo, mas parte do Direito do Trabalho, ou mais precisamente uma de suas divisões.

O Direito Individual do Trabalho estuda a relação individual do trabalho e não as relações coletivas de trabalho, que ficam a cargo do Direito Coletivo do Trabalho. Não vamos tratar aqui de regras em que há interesse primordial do Estado, assegurando direitos mínimos ao trabalhador, que serão estudadas no Direito Tutelar do Trabalho. No Direito Individual do Trabalho, estaremos verificando muitas regras de natureza privada, contratuais, ou decorrentes do contrato de trabalho mantido entre empregado e empregador. Constataremos a incidência da lei ou das normas coletivas sobre o pacto laboral.

2. DIVISÃO

Na análise do Direito Individual do Trabalho, observaremos a formação do contrato de trabalho, sua natureza jurídica, suas partes, suas modalidades, sua transformação e extinção e os limites ao poder de despedimento do empregador.

A matéria a ser analisada é vasta, sendo encontrada na Constituição, na CLT e na legislação esparsa.

VERIFICAÇÃO DE APRENDIZAGEM

1. O que é Direito Individual do Trabalho?

2. O que ele estuda?

PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO

1. CONCEITO DE PRINCÍPIO

Como é um ramo específico do Direito, o Direito do Trabalho também tem princípios próprios.

Antes de se examinarem os princípios propriamente ditos do Direito do Trabalho, cabe dar uma breve noção sobre o conceito de princípio.

Inicialmente, poder-se-ia dizer que princípio é onde começa algo. É o início, a origem, o começo, a causa. O princípio de uma estrada seria seu ponto de partida. Todavia, não é esse conceito geral de princípio que precisamos conhecer, mas seu significado perante o Direito.

José Cretella Jr. afirma que “princípios de uma ciência são as proposições básicas fundamentais, típicas, que condicionam todas as estruturações subseqüentes. Princípios, nesse sentido, são os alicerces da ciência” (Os cânones do direito administrativo. Revista de Informação Legislativa. Brasília, ano 25, n.º 97, p. 7).

São, portanto, os princípios as proposições básicas que fundamentam as ciências. Para o Direito, o princípio é seu fundamento, a base que irá informar e inspirar as normas jurídicas.

Nas lições sempre proveitosas de Miguel Reale (1977:299), “princípios são verdades fundantes de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também por motivos de ordem prática de caráter operacional, isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da praxis”.

Celso Antônio Bandeira de Mello (1997:573) esclarece que princípio “é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico”.

O princípio é o primeiro passo na consecução de uma regulação, passo ao qual devem seguir-se outros. O princípio alberga uma diretriz ou norte magnético, muito mais abrangente que uma simples regra; além de estabelecer certas limitações, fornece diretrizes que embasam uma ciência e visam à sua correta compreensão e interpretação. Violar um princípio é muito mais grave do que violar uma regra. A não-observância de um princípio implica ofensa não apenas a específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos.

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Diferenciam-se os princípios das peculiaridades. Princípios são gerais, enquanto as peculiaridades são restritas. Princípios informam, orientam e inspiram regras legais. Das peculiaridades não são extraídos princípios, nem derivam outras normas. Os princípios sistematizam e dão organicidade a institutos. As peculiaridades esgotam-se num âmbito restrito.

2. FUNÇÕES DOS PRINCÍPIOS

Os princípios têm várias funções: informadora, normativa e interpretativa.

A função informadora serve de inspiração ao legislador e de fundamento para as normas jurídicas.

A função normativa atua como uma fonte supletiva, nas lacunas ou omissões da lei.

A função interpretativa serve de critério orientador para os intérpretes e aplicadores da lei.

A CLT, no art. 8.º, determina claramente que na falta de disposições legais ou contratuais o intérprete pode socorrer-se dos princípios de Direito do Trabalho, mostrando que esses princípios são fontes supletivas da referida matéria. Evidencia-se, portanto, o caráter informador dos princípios, de orientar o legislador na fundamentação das normas jurídicas, assim como o de fonte normativa, de suprir as lacunas e omissões da lei.

3. PRINCÍPIOS GERAIS

Existem princípios que são comuns ao Direito em geral. É de se destacar, por exemplo, que ninguém poderá alegar a ignorância do Direito. Deve-se respeitar a dignidade da pessoa humana; é proibido o abuso de direito, o enriquecimento sem causa etc.

O princípio da boa-fé nos contratos é aplicável em qualquer contrato, seja no Direito Civil ou no Comercial, mas também no Direito do Trabalho. Assim, não se pode dizer que se trata de um princípio específico de Direito do Trabalho, como quer Américo Plá Rodriguez (1990:305). Todo e qualquer contrato deve ter por base a boa-fé. O empregado deve cumprir sua parte no contrato de trabalho, desempenhando normalmente suas atividades, enquanto o empregador também deve cumprir com suas obrigações, daí se falar numa lealdade recíproca.

Certos princípios de Direito Civil, principalmente de contratos, são aplicáveis ao Direito do Trabalho. Podemos lembrar os princípios de que o contrato faz lei entre as partes, ou da força obrigatória dos contratos. Disso decorre o pacta sunt servanda, ou seja: os acordos devem ser cumpridos. Lembre-se, ainda, do princípio da exceptio non adimpleti contractus, ou seja: nenhum dos contraentes pode exigir o implemento de sua obrigação antes de cumprir sua parte no pactuado (art. 1.092 do CC).

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Existe, também, o sinalagma inerente a qualquer contrato, em que há uma reciprocidade de direitos e obrigações.

4. PRINCÍPIOS DE DIREITO DO TRABALHO

Devemos trazer à lembrança, em primeiro lugar, que hoje existe liberdade de trabalho, pois não impera a escravidão ou a servidão, sendo as partes livres para contratar, salvo em relação a disposições de ordem pública.

No âmbito doutrinário, porém, são poucos os autores que tratam dos princípios do Direito do Trabalho. Mesmo entre os poucos autores que versam sobre o tema não há unanimidade sobre quais seriam os princípios de nossa disciplina, dependendo da ótica de cada autor.

O autor que melhor estudou o assunto foi o uruguaio Américo Plá Rodriguez. Elenca o citado autor seis princípios como do Direito do Trabalho (1990:18): (a) princípio da proteção; (b) princípio da irrenunciabilidade de direitos; (c) princípio da continuidade da relação de emprego; (d) princípio da primazia da realidade; (e) princípio da razoabilidade; (f) princípio da boa-fé. O princípio da boa-fé nos contratos não se aplica apenas ao Direito do Trabalho, mas também a qualquer contrato.

O princípio da razoabilidade esclarece que o ser humano deve proceder conforme a razão, de acordo como procederia qualquer homem médio ou comum. Estabelece-se, assim, um padrão comum que o homem médio teria em qualquer situação.

O empregador é que deve fazer a prova de que a despedida foi por justa causa, pois normalmente o empregado não iria dar causa à extinção do contrato de trabalho, justamente porque é a forma de obter o sustento de sua família.

Da mesma forma, o empregador é que deve fazer a prova de que o empregado presta serviços embriagado, pois o homem comum não se apresenta nessas condições. O mesmo se pode dizer do abandono de emprego. O empregado, por presunção, não tem interesse em abandonar o emprego, visto que é dele que irá conseguir seus proventos, com os quais sobreviverá. Assim, cabe ao empregador provar que o empregado abandonou o emprego, pois o homem médio não abandonaria o emprego sem nenhum fundamento.

Entretanto, essa regra da razoabilidade diz respeito à interpretação de qualquer ramo do Direito, e não apenas do Direito do Trabalho. Lógico que é aplicada ao Direito do Trabalho, mas não se pode dizer que se trata de um princípio do Direito Laboral, pois é aplicada à generalidade dos casos, como regra de conduta humana.

Assim, excluímos os princípios da razoabilidade e da boa-fé em relação àqueles que entendemos ser os específicos do Direito do Trabalho.

4.1 Princípio da proteção

Temos como regra geral que se deve proporcionar uma forma de compensar a superioridade econômica do empregador em relação ao empregado, dando a este último uma superioridade jurídica.

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Esta é conferida ao empregado no momento em que se dá ao trabalhador a proteção que lhe é dispensada por meio da lei.

Pode-se dizer que o princípio da proteção pode ser desmembrado em três: (a) o in dubio pro operario; (b) o da aplicação da norma mais favorável ao trabalhador (c) o da aplicação da condição mais benéfica ao trabalhador.

Na dúvida, deve-se aplicar a regra mais favorável ao trabalhador ao se analisar um preceito que encerra regra trabalhista, o in dubio pro operario.

A aplicação da norma mais favorável pode ser dividida de três maneiras: (a) a elaboração da norma mais favorável, em que as novas leis devem dispor de maneira mais benéfica ao trabalhador. Com isso se quer dizer que as novas leis devem tratar de criar regras visando à melhoria da condição social do trabalhador; (b) a hierarquia das normas jurídicas: havendo várias normas a serem aplicadas numa escala hierárquica, deve-se observar a que for mais favorável ao trabalhador. Assim, se o adicional de horas extras previsto em norma coletiva for superior ao previsto na lei ou na Constituição, deve-se aplicar o adicional da primeira. A exceção à regra diz respeito a normas de caráter proibitivo; (c) a interpretação da norma mais favorável: da mesma forma, havendo várias normas a observar, deve-se aplicar a regra mais benéfica ao trabalhador. O art. 620 da CLT prescreve que "as condições estabelecidas em convenção, quando mais favoráveis, prevalecerão sobre as estipuladas em acordo". A contrario sensu, as normas estabelecidas em acordo coletivo, quando mais favoráveis, prevalecerão sobre as estipuladas em convenção coletiva.

A condição mais benéfica ao trabalhador deve ser entendida como o fato de que vantagens já conquistadas, que são mais benéficas ao trabalhador, não podem ser modificadas para pior. É a aplicação da regra do direito adquirido (art. 5.°, XXXVI, da CF), do fato de o trabalhador já ter conquistado certo direito, que não pode ser modificado, no sentido de se outorgar uma condição desfavorável ao obreiro.

O Enunciado 51 do TST bem estampa essa orientação: "as cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento". Assim, uma cláusula menos favorável aos trabalhadores só tem validade em relação aos novos obreiros admitidos na empresa e não quanto aos antigos, aos quais essa cláusula não se aplica.

O in dubio pro operario não se aplica integralmente ao processo do trabalho, pois, havendo dúvida, à primeira vista, não se poderia decidir a favor do trabalhador, mas verificar quem tem o ônus da prova no caso concreto, de acordo com as especificações dos arts. 333 do CPC e 818 da CLT.

4.2 Princípio da irrenunciabilidade de direitos

Temos como regra que os direitos trabalhistas são irrenunciáveis pelo trabalhador. Não se admite, por exemplo, que o trabalhador renuncie a suas férias. Se tal fato ocorrer, não terá qualquer validade o ato do operário, podendo o obreiro reclamá-las na Justiça do Trabalho.

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Dispõe o art. 3.º da Lei do Trabalho da Venezuela que "em nenhum caso serão renunciáveis as normas e disposições que favoreçam os trabalhadores". O parágrafo único prevê que "a irrenunciabilidade não exclui a possibilidade de conciliação ou transação sempre que se realize por escrito e contenha uma relação circunstanciada dos fatos que a motivem e os direitos nela compreendidos".

O art. 9.° da CLT é claro no sentido de que "serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos trabalhistas".

Poderá, entretanto, o trabalhador renunciar a seus direitos se estiver em juízo, diante do juiz do trabalho, pois nesse caso não se pode dizer que o empregado esteja sendo forçado a fazê-lo. Estando o trabalhador ainda na empresa é que não se poderá falar em renúncia a direitos trabalhistas, pois poderia dar ensejo a fraudes. É possível, também, ao trabalhador transigir, fazendo concessões recíprocas, o que importa um ato bilateral.

Feita a transação em juízo, haverá validade em tal ato de vontade, que não poderá ocorrer apenas na empresa, pois, da mesma forma, há a possibilidade da ocorrência de fraudes. Em determinados casos, a lei autoriza a transação de certos direitos com a assistência de um terceiro.

4.3 Princípio da continuidade da relação de emprego

Presume-se que o contrato de trabalho terá validade por tempo indeterminado, ou seja, haverá a continuidade da relação de emprego. A exceção à regra são os contratos por prazo determinado, inclusive o contrato de trabalho temporário. A idéia geral é a de que se deve preservar o contrato de trabalho do trabalhador com a empresa, proibindo-se, por exemplo, uma sucessão de contratos de trabalho por prazo determinado.

O Enunciado 212 do TST adota essa idéia ao dizer que "o ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado".

4.4 Princípio da primazia da realidade

No Direito do Trabalho os fatos são muito mais importantes do que os documentos. Por exemplo, se um empregado é rotulado de autônomo pelo empregador, possuindo contrato escrito de representação comercial com o último, o que deve ser observado realmente são as condições fáticas que demonstrem a existência do contrato de trabalho. Muitas vezes, o empregado assina documentos sem saber o que está assinando. Em sua admissão, pode assinar todos os papéis possíveis, desde o contrato de trabalho até seu pedido de demissão, daí a possibilidade de serem feitas provas para contrariar os documentos apresentados, que irão evidenciar realmente os fatos ocorridos na relação entre as partes.

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São privilegiados, portanto, os fatos, a realidade, sobre a forma ou a estrutura empregada.

VERIFICAÇÃO DE APRENDIZAGEM

1. O que são princípios?

2. Que princípios do Direito Civil seriam aplicáveis ao Direito do Trabalho?

3. Quais são os princípios do Direito do Trabalho?

4. Como explicar o princípio da condição mais favorável?

5. No que consiste o princípio da continuidade?

6. O que vem a ser o princípio da razoabilidade?

6. REQUISITOS

São requisitos do contrato de trabalho: (a) continuidade, (b) subordinação, (c) onerosidade, (d) pessoalidade, (e) alteridade.

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6.1 Continuidade

O trabalho deve ser prestado com continuidade. Aquele que presta serviços eventualmente não é empregado. Orlando Gomes e Elson Gottschalk (1990:134) afirmam, com propriedade, que o contrato de trabalho é um contrato de trato sucessivo, de duração. Certos contratos exaurem-se com uma única prestação, como ocorre com a compra e venda, em que, entregue a coisa e pago o preço, há o término da relação obrigacional. No contrato de trabalho, não é isso que ocorre, pois há um trato sucessivo na relação entre as partes, que perdura no tempo.

6.2 Subordinação

O obreiro exerce sua atividade com dependência ao empregador, por quem é dirigido. O empregado é, por conseguinte, um trabalhador subordinado, dirigido pelo empregador. Essa subordinação pode ser econômica, técnica, hierárquica, jurídica ou até mesmo social. O empregado é subordinado economicamente ao empregador por depender do salário que recebe; entretanto, o filho é dependente economicamente do pai, mas não é, à primeira vista, seu empregado. A subordinação técnica dá-se pelo fato de o empregado depender tecnicamente do empregador, que determina as diretrizes técnicas da produção, porém aqueles altos empregados ou empregador especializados muitas vezes não

dependem do empregador, mas, ao contrário, o empregador é que deles depende. A dependência social diz respeito ao fato de que o contrato de trabalho se funda numa condição social das partes, sendo que as leis devem ser editadas para regular as referidas questões sociais pertinentes às

partes envolvidas; o empregado, por ser o ente mais fraco da relação, deve, portanto, ser socialmente protegido. A subordinação pode ser hierárquica, pelo fato de o empregado se achar inserido na empresa que é dirigida e organizada pelo empregador, devendo respeitar suas determinações. A subordinação jurídica é verificada na situação contratual e legal pela qual o empregado deve obedecer às ordens do empregador, que é a teoria mais aceita. O trabalhador autônomo não é empregado justamente por não ser subordinado a ninguém,exercendo com autonomia suas atividades e assumindo os riscos de seu negócio.

6.3. Onerosidade

Não é gratuito o contrato de trabalho, mas oneroso. O empregado recebe salário pelos serviços prestados ao empregador. O empregado tem o dever de prestar serviços e o empregador, em contrapartida, deve pagar salários pelos serviços prestados. Aqueles religiosos que levam seu lenitivo aos pacientes de um hospital não são empregados da Igreja, porque os serviços por eles prestados são gratuitos.

O parágrafo único do art. 1.° da Lei n.° 9.608, de 18-2-98, estabelece que o serviço voluntário não gera vínculo empregatício, nem obrigação de natureza trabalhista, previdenciária ou afim.

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O art. 1.º dispõe que serviço voluntário é a atividade não remunerada. O contrato de trabalho é oneroso. Se não há remuneração, inexiste vínculo de emprego.

6.4 Pessoalidade

O contrato de trabalho é intuitu personae, ou seja, realizado com certa e determinada pessoa. O empregado não pode fazer-se substituir por outra pessoa, sob pena de o vínculo formar-se com a última. O empregado somente poderá ser pessoa física, pois não existe contrato de trabalho em que o empregado seja pessoa jurídica, podendo ocorrer, no caso, uma locação de serviços, uma empreitada etc.

6.5 Alteridade

O empregado presta serviços por conta alheia (alteridade). Alteridade vem de alteritas, de alter, outro. É um trabalho sem assunção de qualquer risco pelo trabalhador. O empregado pode participar dos lucros da empresa, mas não dos prejuízos. Quando está prestando um serviço para si ou por conta própria, não será empregado, podendo ocorrer apenas a realização de um trabalho, ou a configuração do trabalho autônomo. É requisito do contrato de trabalho o empregado prestar serviços por conta alheia e não por conta própria.

6.6 Requisitos não essenciais

Não é necessária a exclusividade da prestação de serviços pelo empregado ao empregador. O obreiro pode ter mais de um emprego, visando ao aumento de sua renda mensal. Em cada um dos locais de trabalho, será considerado empregado. A legislação mostra a possibilidade de o empregado ter mais de um emprego. O art. 138 da CLT permite que o empregado preste serviços em suas férias a outro empregador, se estiver obrigado a fazê-lo em virtude de contrato de trabalho regularmente mantido com aquele. O art. 414 da CLT mostra que as horas de trabalho do menor que tiver mais de um emprego deverão ser totalizadas. O fato de o contrato de trabalho prever a exclusividade na prestação de serviços pelo empregado não o desnatura. Caso o trabalhador não cumpra tal disposição contratual, dará apenas justo motivo para o empregador rescindir o pacto laboral.

Não é óbice para a existência do contrato de trabalho o fato de o trabalhador não ser profissional ou não ter grau de escolaridade. Em nosso país, predomina o fato de que o empregado muitas vezes não tem qualquer grau de escolaridade ou de profissionalização. Se se aplicasse ao pé da letra essa orientação, não poderiam ser celebrados contratos de trabalho, pois ausente na maioria dos casos o requisito profissionalização. O trabalhador pode inclusive exercer na empresa atividade diversa daquela que é sua especialidade.

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7. CARACTERÍSTICAS

O contrato de trabalho é bilateral, consensual, oneroso, comutativo e de trato sucessivo.

Não é o contrato de trabalho um pacto solene, pois independe de quaisquer

formalidades, podendo ser ajustado verbalmente ou por escrito (art. 443 da CLT).

Havendo consenso entre as partes, mesmo verbalmente, o contrato de trabalho estará acordado. Não há necessidade para seu aperfeiçoamento da entrega de qualquer coisa, como ocorre na compra e venda.

A um dever do empregado corresponde um dever do empregador. O dever de prestar o trabalho corresponde ao dever do empregador de pagar salário, que se constitui num direito do empregado, daí sua comutatividade e bilateralidade.

Há onerosidade no contrato de trabalho que não é gratuito, pois o serviço prestado pelo empregado deve ser remunerado. Se o empregado presta serviços gratuitamente por vários meses ou anos, não há contrato de trabalho.

O contrato de trabalho também é sinalagmático, pois as partes se obrigam entre si, com a satisfação de prestações recíprocas.

No contrato de trabalho deve haver a continuidade na prestação de serviços, daí por que se dizer que é de trato sucessivo ou de duração, pois não é instantâneo, não se exaurindo no cumprimento de uma única prestação.

No pacto laboral contrata-se atividade. O empregador exerce poder de direção sobre a atividade do obreiro, não havendo um contrato de resultado.

8. CLASSIFICAÇÃO

O contrato de trabalho pode ser classificado de várias formas. Certos contratos de trabalho contêm algumas particularidades que lhes são peculiares. Nessa categoria, podemos incluir o contrato de trabalho dos professores, que percebem por aula dada e não por hora; dos marítimos, que ficam no interior da embarcação por longo período, durante o qual podem ser exigidos serviços por até 24 horas; de menores, que não podem prestar serviços em atividades insalubres ou perigosas.

Muitos contratos de trabalho têm certas regras especiais decorrentes da política legislativa ou de vantagens que foram asseguradas à categoria. É o que ocorre com os bancários, que conquistaram a jornada de trabalho de 6 horas; mas, retirada essa peculiaridade, as demais regras são as mesmas que em relação a outros empregados.

Classifica-se o contrato de trabalho, quanto à jornada, em: (a) tempo total, em que o empregado trabalha 8 horas por dia; (b) tempo parcial, em que o obreiro presta serviços, por exemplo, por 4 ou 5 horas por dia, sendo que a jornada não pode exceder a 25 horas na semana.

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9. CONDIÇÕES

Como qualquer ato jurídico, o contrato de trabalho deve respeitar as condições determinadas pelo art. 82 do Código Civil, que exige para sua validade agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei.

De acordo com o art. 2.° do Código Civil, capacidade é a aptidão para adquirir direitos e contrair obrigações.

O art. 5.° do Código Civil estabelece que são absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: (a) os menores de 16 anos; (b) os loucos de todo o gênero; (c) os surdos-mudos que não puderem exprimir sua vontade; (d) os ausentes, declarados tais por ato do juiz. São relativamente incapazes: (a) os maiores de 16 anos e os menores de 21 anos; (b) os pródigos; (c) os silvícolas (art. 6.° do CC). Aos 21 anos cessa a menoridade (art. 9.° do CC).

No Direito do Trabalho, não iremos observar as regras do Direito Civil, pois o inciso XXXIII do art. 7.° da Constituição proíbe o trabalho do menor de 16 anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de 14 anos. Logo, é permitido o trabalho do menor aprendiz de 14 a 18 anos (parágrafo único do art. 80 e art. 402 da CLT). Assim, o menor de 16 anos não tem capacidade para o trabalho, exceto se for aprendiz e a partir dos 14 anos. A capacidade absoluta só ocorre com 18 anos completos. Entre 16 e 18, os menores são relativamente capazes. O responsável legal do menor tem a faculdade de pleitear a extinção de seu

contrato de trabalho, desde que o serviço possa acarretar a ele prejuízos de ordem física ou moral (art. 408 da CLT). O menor, entretanto, poderá firmar recibo de salários; porém, na rescisão de seu contrato de trabalho, há necessidade da assistência dos responsáveis legais para efeito de dar quitação ao empregador pelo recebimento das verbas que lhe são devidas (art. 439 da CLT). O trabalho proibido pela lei pode ser exemplificado como o do estrangeiro que se encontra no Brasil como turista, que não pode exercer atividade remunerada (art. 97 da Lei n.° 6.815/80). É proibido o trabalho noturno, perigoso ou insalubre ao menor de 18 anos e qualquer trabalho a menores de 16 anos (art. 7.°, XXXIII, da CF).

Será vedado também o trabalho em atividades que tenham objetos ilícitos. Distingue-se a atividade proibida, como a do menor de 18 anos em atividades insalubres, que lhe prejudicam a saúde, da atividade ilícita, que é contrária à moral e aos bons costumes.

É possível a existência de contrato de trabalho entre pai e filho, pois não há nenhuma vedação legal a esse respeito, nem é possível se presumir a existência de fraude. Deve haver, contudo, subordinação e a efetiva prestação dos serviços. O mesmo se pode dizer do contrato de trabalho entre marido e mulher, desde que haja a prestação de serviços e os demais requisitos da relação de emprego.

9.1 Atividades ilícitas

Há necessidade de serem tecidas algumas considerações sobre os trabalhadores que prestam serviços a empresas ou pessoas que têm por objeto atividades ilícitas, para verificar se existe contrato de trabalho entre essas pessoas.

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Para os que defendem a existência da relação de emprego, mesmo na prestação de serviços em atividades ilícitas, como jogo do bicho ou de bingo, em prostíbulos, casas de contrabando ou que vendem entorpecentes, é impossível devolver ao trabalhador a energia gasta na prestação de serviços, devendo o obreiro ser indenizado com o equivalente, em face de as partes não poderem retornar ao estado anterior em que se encontravam (art. 158 do CC), mormente porque haveria enriquecimento do tomador do serviço, em

detrimento do prestador do serviço. Assim, teria direito o obreiro às verbas de natureza trabalhista.

A outra corrente entende que, sendo ilícita a atividade do empregador, a prestação de serviços a este não gera qualquer direito de natureza trabalhista, pois o ato jurídico é inválido.

Para a validade do contrato de trabalho, como qualquer ato jurídico, requer-se agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei (art. 82 do CC). Será considerado nulo o ato jurídico quando for ilícito, ou impossível seu objeto (art. 145, II, do CC).

O § 2.º do art. 129 do Código Comercial também declara a nulidade dos contratos comerciais quando recaírem sobre objeto proibido por lei, ou cujo uso ou fim for manifestamente ofensivo à moral e aos bons costumes.

A Constituição garante o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas, porém, as determinações legais (art. 5.°, XIII), remetendo o intérprete, inclusive, às prescrições do art. 82 do Código Civil, para a validade do ato jurídico que for praticado.

Inexistirá contrato de trabalho entre trabalhador e cambista de jogo do bicho ou de outras atividades ilícitas previstas em lei, como contravenções penais, e é nulo de pleno direito o ato praticado que não produz nenhum efeito no mundo jurídico. O próprio trabalhador não poderá dizer que desconhecia a

ilicitude da atividade do tomador dos serviços, pois "ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece" (art. 3.° da LICC).

Há, contudo, que se distinguir entre contrato de trabalho cujo objeto é ilícito e aquele que é apenas proibido. É proibido o trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de 18 anos e qualquer trabalho a menores de 16 anos (art. 7.°, XXXIII, da CF), o trabalho da mulher em serviços que demandem força muscular além de certo parâmetro (art. 390 da CLT). Será ilícito o contrato de trabalho se não atendidos os requisitos do art. 82 do Código Civil, já mencionado.

A Lei do Contrato de Trabalho da Argentina bem demonstra a diferença entre objeto ilícito, que é o contrário à moral e aos bons costumes, não tendo nenhuma validade (art. 39), e trabalho proibido, em que é vedado o emprego de determinadas pessoas ou determinadas tarefas, épocas ou condições (art. 40). Ensina Ramírez Gronda (1945:222) que "se a locação tiver por objeto a prestação de serviços impossíveis, ilícitos ou imorais, aquele a quem tais serviços sejam prestados não terá direito de demandar a outra parte pela prestação desses serviços, nem para exigir a restituição do preço que tenha pago".

No caso do trabalho proibido, não há como justificar a nulidade total do pacto laboral. Ao contrário, trata-se de um ato jurídico anulável, em que prepondera o interesse privado individual, embora com a garantia de norma cogente, sendo protegido o interesse particular. Por isso, desrespeitada a lei, como na hipótese de o menor de 16 anos trabalhar ou de o menor trabalhar à noite, em face do inciso XXXIII do art. 7.º da Lei Maior, terá direito o obreiro ao reconhecimento da relação de emprego, no primeiro caso, e ao pagamento do adicional noturno, no segundo caso.

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Nas atividades proibidas, embora o ato jurídico seja anulável, são produzidos efeitos jurídicos.

Ensina Délio Maranhão (1993, v. 1:244) que "se a nulidade, entretanto, decorre da ilicitude do objeto do contrato, a menos que o empregado tenha agido de boa-fé, ignorando o fim a que se destinava a prestação de trabalho, já não poderá reclamar o pagamento do serviço prestado: nemo de improbitate sua consequitur actionem”. Dessa forma, se o empregado trabalha numa clínica de abortos, mas não tem conhecimento dessa atividade da empresa, o fato de ser ilícita a atividade do empregador não contamina o empregado, que está de boa-fé, cumprindo com suas obrigações contratuais. O mesmo ocorreria com os serviços prestados pelo pedreiro num prostíbulo, em que o seu trabalho não seria considerado ilícito, apesar de a atividade empresarial o ser.

De outro modo, se o empregado tem ciência da atividade ilícita do empregador, ou não existe nenhuma razão para ignorá-la, não se pode dizer que há contrato de trabalho. É o que ocorre com o cambista do jogo do bicho, que sabe que a atividade do tomador de serviços é ilícita, assim como o é sua própria atividade, de recolher as apostas do referido jogo. Nesse caso, nenhum direito nascerá para as partes envolvidas.

Não se diga que o empregador vai enriquecer com a prestação de serviços ilícitos, pois o próprio trabalhador sabia que também prestava serviços ilícitos.

Mesmo que as autoridades sejam complacentes com o jogo do bicho, deve-se aplicar a lei e considerar inexistente a relação de emprego, pois é impossível transformar um ato considerado pela legislação como ilícito, sob pena de subverter a ordem jurídica.

A nulidade é absoluta em relação à prestação de serviços em atividades ilícitas, e independe de provocação das partes. É certo que, se o salário já foi pago ao obreiro, não pode ser devolvido. No entanto, se ele não foi pago, não será devido, nem as verbas rescisórias, porque inexiste relação de emprego.

O Pleno do TST já decidiu que "se o objeto do contrato de trabalho mostra-se ilícito, face à atividade desenvolvida - prestação de serviços em banca de jogo de víspora (contravenção penal) - impossível é deixar de concluir pela incidência do disposto no art. 82 do Código Civil. A ordem jurídica se sobrepõe à necessidade de lograr sustento, alijando, assim, a baixa escolaridade da prestadora de serviços. De outro modo, a parcimônia das autoridades policiais no tocante ao combate à contravenção não conduz ao reconhecimento do vínculo empregatício, sob pena de colocar em plano secundário a ordem jurídica, com insegurança para toda a sociedade..." (Ac. TP 1.477/87, j. 5-8-87, Rel. Min. Marco Aurélio Mendes de Farias Mello, DJU 18-9-87, p. 19.775).

Proposta ação trabalhista para reconhecimento de relação de emprego em atividade ilícita, principalmente em casos que envolvem jogo do bicho, o processo deverá ser extinto sem julgamento de mérito, por impossibilidade jurídica do pedido (art. 267, VI, do CPC) e falta de interesse processual do autor de postular em juízo (art. 3.º do CPC), em virtude da ilicitude do objeto do contrato de trabalho, pois este deve observar a moral, a ordem pública e os bons costumes, como deve ocorrer em qualquer ato jurídico.

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10. FORMA

O contrato de trabalho não tem necessariamente uma forma para ser realizado. Pode tanto ser feito por escrito como verbalmente (art. 443 da CLT). Lembre-se que qualquer contrato pode ser feito verbalmente, bastando haver o ajuste entre as partes.

No Direito comparado, a Lei Federal de Trabalho do México de 1970 estabelece que as condições de trabalho devem ser fixadas por escrito quando inexistam contratos coletivos aplicáveis (art. 34); a falta de escrito não priva o trabalhador dos direitos que derivam das normas de trabalho e dos serviços prestados, pois se imputará ao patrão a falta dessa formalidade (art. 26).

Na Argentina a Lei n.° 20.744/74, ordenada pelo Decreto n.° 390/76, estabelece que "as partes podem escolher livremente sobre as formas a observar para a celebração do contrato de trabalho, salvo o que dispuserem as leis e as convenções coletivas em casos particulares" (art. 48).

O Estatuto dos Trabalhadores da Espanha estabelece que o contrato de trabalho pode ser celebrado por escrito ou verbalmente (art. 8.1).

Devem constar por escrito os contratos de trabalho quando o exigir uma disposição legal e, em todo caso, os celebrados para a formação, por tempo ou obra ou serviço determinado, cuja duração seja superior a quatro semanas. O mesmo ocorre com os contratos a tempo parcial, de prática e a domicílio, assim como os dos espanhóis contratados na Espanha a serviço de empresas espanholas no estrangeiro. Não observada essa exigência, o contrato de trabalho será considerado por tempo indeterminado, exceto se houver prova em sentido contrário, demonstrando sua natureza transitória (art. 8.2). Em todo caso, qualquer das partes pode exigir que o contrato se formalize por escrito, inclusive durante o transcurso da relação de trabalho (art. 8.3).

Em Portugal, não se exige formalidade especial para o contrato de trabalho, salvo se a lei assim o determine (art. 6.° do Decreto n.° 49.408/69). O contrato escrito tem cabimento nos contratos a prazo, de profissionais de espetáculo (art. 18 do Decreto n.° 43.190/60), no de trabalho a bordo ou de matrícula (art. 186 e § 2.º do Decreto n.° 45.969/64), do exercício da medicina (art. 83 do Decreto-lei n.º 40.651/56).

Na França, o contrato de trabalho não tem qualquer formalidade a ser seguida, podendo as partes adotar a forma que desejarem (art. 19, L. 1, do Código de Trabalho).

Algumas normas estabelecem que o contrato de trabalho tem que ser necessariamente escrito, como o do atleta profissional de futebol (art. 3.º da Lei n.º 6.354/76), o de artistas (art. 9.° da Lei n.º 6.533/78), o de aprendizagem (Decreto n.º 31.346/52) e o contrato de trabalho temporário (art. 11 da Lei n.º 6.019/74). O contrato entre a empresa tomadora de serviços e a empresa de trabalho temporário também tem de ser feito, necessariamente, por escrito.

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O ajuste das disposições contratuais pode ser tácito (art. 443 da CLT), mesmo que as partes não façam nenhum arranjo claro, inequívoco, nenhum entendimento direto e taxativo. Com a continuidade da prestação de serviços, revela-se a vontade, a concordância na pactuação do contrato de trabalho. Quando o empregador não se opõe à prestação de serviços feita pelo empregado e utiliza-se do serviço deste, pagando-lhe salário, está evidenciado o contrato de trabalho acordado tacitamente (Russomano, 1990, v. 1: 394). A frase popular "quem cala consente" bem revela a existência do acordo tácito, que pode ser transposto para o contrato de trabalho.

É possível que haja a contratação de um grupo de empregados ao mesmo tempo. É o que se denomina contrato de equipe e que costuma ocorrer com a contratação de uma banda, em que o grupo todo é contratado para prestar serviços. O contrato de equipe não deixa de ser um contrato individual.

11. DURAÇÃO

Os contratos de trabalho podem ser por prazo determinado ou indeterminado (art. 443 da CLT). No contrato de prazo determinado, as partes ajustam antecipadamente seu termo, enquanto no contrato de prazo indeterminado não há prazo para a terminação do pacto laboral. Na prática, predomina o ajuste por prazo indeterminado. Quando as partes nada mencionam quanto a prazo, presume-se que o contrato seja por prazo indeterminado, que é o mais empregado. O contrato de trabalho de prazo indeterminado não é, porém, um contrato eterno, mas apenas que dura no tempo.

12. CONTRATO DE TRABALHO POR TEMPO DETERMINADO

Contrato de trabalho por tempo determinado é "o contrato de trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada" (§ 1.º do art. 443 da CLT).

Exemplo de serviço condicionado à execução de serviço específico seria a contratação de técnico para treinamento de operadores, na implantação de equipamento altamente sofisticado.

A CLT estabelece quais são as hipóteses em que é possível a celebração do contrato de trabalho por prazo determinado. Não cumprido o prazo estabelecido, o contrato passa a ser por prazo indeterminado.

No Direito do Trabalho, a regra é a contratação por tempo indeterminado. O contrato de trabalho é um contrato de prestações sucessivas, de duração. Em razão do princípio da continuidade do contrato de trabalho, presume-se que este perdura no tempo. A exceção é a contratação por prazo determinado, de acordo com as determinações específicas contidas na lei.

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O contrato de trabalho por tempo determinado pode ser celebrado verbalmente, como se verifica no art. 443 da CLT. O ideal é que o pacto por

tempo determinado só fosse estabelecido por escrito, visando evitar fraudes na contratação.

O término do pacto por tempo determinado pode ser medido em função do número de dias, semanas, meses ou anos, ou em relação a certo serviço específico, como o término de uma obra, ou, se for possível fixar aproximadamente, quando houver o término de um acontecimento, como o término de uma colheita, que se realiza periodicamente em certas épocas do ano. É o contrato de safra, que tem a duração dependente de variações estacionais de atividade agrária (parágrafo único do art. 14 da Lei n.° 5.889/73).

O fato de o último dia do contrato de trabalho por tempo determinado cair em feriado, domingo ou dia não útil não o prorroga para o dia seguinte. Caso se observe o dia seguinte ao término do pacto, este já será de prazo indeterminado.

O contrato de trabalho por tempo determinado só é válido em se tratando de: (a) serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo; (b) atividades empresariais de caráter transitório; (c) contrato de experiência (§ 2.° do art. 443 da CLT).

O serviço de natureza transitória é o que é breve, efêmero, temporário. Aqui está-se falando de serviço transitório e não de atividade empresarial de caráter transitório. Seria o caso de contratar um empregado temporariamente para atender a um breve aumento de produção em certo período do ano. A transitoriedade deverá ser observada em relação às atividades do empregador e não do empregado, de acordo com as necessidades de seu empreendimento. Serviços cuja natureza justifique a predeterminação de prazo são, a rigor, os serviços transitórios.

As atividades empresariais de caráter transitório dizem respeito à empresa e não ao empregado ou ao serviço. Seria o caso de criar uma empresa que apenas

funcionasse em certas épocas do ano, como a de venda de fogos nas festas juninas; a que produzisse ovos de Páscoa; a que fabricasse panetone para o Natal; a empresa que explorasse temporariamente atividade diversa da normal para atender a uma oportunidade de mercado etc.

Não se poderia, entretanto, dizer que a atividade da empresa é transitória ou o serviço seria transitório na contratação de pedreiro para trabalhar na construção civil, em que a atividade da empresa de construção civil é permanente. É possível, contudo, admitir o pedreiro para trabalhar em certa obra, pois há uma previsão aproximada de seu término.

São considerados por tempo determinado os seguintes contratos: de safra (parágrafo único do art. 14, da Lei n.° 5.889/73), de atleta profissional (art. 3.° da Lei n.° 6.354,/76), de artistas (art. 9.° da Lei n.° 6.533/78), de técnico estrangeiro (Decreto-lei n.º 691/69), de aprendizagem (Decreto n.° 31.546, de 1952), de obra certa (Lei n.º 2.959/58), da Lei n.° 9.601/98.

Previa o art. 1.220 do Código Civil que o contrato de locação de serviços não poderia ser convencionado por mais de quatro anos.

A redação original do art. 445 da CLT utilizava a idéia contida no Código Civil quanto ao prazo máximo de duração do pacto: "O prazo de vigência do contrato de trabalho quando estipulado ou se dependente da execução de determinado trabalho ou realização de certo acontecimento, não poderá ser superior a quatro anos".

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Atualmente o contrato de trabalho não pode ser superior a dois anos.

Mesmo na vigência da redação original do art. 445 da CLT já se discutia se o contrato de trabalho por tempo determinado poderia ser prorrogado por mais quatro anos, caso o pacto laboral de prazo certo já tivesse sido fixado originariamente pelo mesmo prazo. Essa dúvida também se aplicava ao contrato de obra certa, previsto na Lei n.° 2.959/56, que é um contrato de trabalho por tempo determinado.

O art. 451 da CLT, que ainda tem sua redação original de 1943, dispõe que o contrato de trabalho por tempo determinado só pode ser prorrogado uma única vez.

Havia aqueles que entendiam que a prorrogação por mais quatro anos era possível, porque o contrato só estava sendo prorrogado uma vez e pelo mesmo prazo, além do que o art. 445 da CLT não mandava observar o art. 451 da CLT. No caso ora em análise, o art. 451 da CLT estava sendo respeitado, em razão de que o contrato estava sendo prorrogado uma única vez.

O STF editou a Súmula n.° 195, que está assim redigida: "contrato de trabalho para obra certa, ou de prazo determinado, transforma-se em contrato de prazo indeterminado, quando prorrogado por mais de 4 (quatro) anos". Essa súmula, porém, foi editada antes da mudança da redação do art. 445 da CLT, que foi feita pelo Decreto-lei n.° 229, de 28-2-1967.

Pela redação do antigo art. 445 da CLT, era possível discutir sobre a prorrogação do contrato por tempo determinado por uma única vez (art. 451 da CLT), que implicaria o contrato poder ter até oito anos.

Não se poderia tolerar, porém, a prorrogação do contrato pelo dobro do prazo, totalizando oito anos, quando o empregado estava prestes a adquirir a estabilidade, o que ocorria com 10 anos de casa (art. 492 da CLT). Com esse argumento, o empregado poderia ser dispensado sem receber qualquer indenização.

A contratação e a prorrogação em seu prazo total não poderiam exceder a quatro anos. Do contrário, estaria violado o art. 445 da CLT, que não permitia que o contrato de trabalho por tempo determinado excedesse a quatro anos.

O Decreto-lei n.° 229/67 deu nova redação ao art. 445 da CLT, que está assim redigido: "o contrato de trabalho por prazo determinado não poderá ser prorrogado por mais de 2 (dois) anos, observada a regra do art. 451".

A atual redação do art. 445 da CLT não faz referência às hipóteses em que o contrato de trabalho por tempo determinado pode ser celebrado, que era o termo certo, quando dependente da execução de determinado trabalho ou realização de certo acontecimento, como estava previsto na redação anterior do citado dispositivo. As referidas hipóteses já estão descritas hoje no § 1.°, do art. 443 da CLT, que anteriormente era o parágrafo único do mesmo artigo. Não havia, portanto, necessidade de fazer referência aos casos em que se pode celebrar contrato de trabalho por tempo determinado, que já estão contidos no § 1.° do art. 443 da CLT.

O contrato de trabalho por tempo determinado de dois anos pode ser prorrogado por mais dois anos?

Em qualquer hipótese, o contrato de trabalho por tempo determinado não pode exceder a dois anos, mesmo quando da prorrogação. Era o que se depreendia da Súmula 195 do STF, que interpretava a antiga redação do art. 445 da CLT, dizendo que o contrato por tempo determinado prorrogado por mais de quatro anos transformava-se em contrato por tempo indeterminado.

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Atualmente, o legislador é expresso no sentido de se observar o art. 451 da CLT. Assim, é possível prorrogar uma vez o contrato de trabalho por tempo determinado, porém, mesmo na prorrogação, o contrato de trabalho no prazo certo não poderá exceder a dois anos. É a interpretação sistemática da CLT, mediante a combinação dos arts. 445 e 451 da citada norma. Dessa forma, é possível fazer um contrato de trabalho por tempo determinado de um ano e prorrogá-lo por mais um ano.

O fato de a atual redação do art. 445 da CLT determinar a observância do art. 451 da CLT, de haver uma única prorrogação, veio a terminar com a controvérsia sobre a possibilidade de se prorrogar por mais dois anos o pacto por tempo determinado já acordado por dois anos. Isso quer dizer que o contrato de trabalho pode ser prorrogado por uma única vez (art. 451 da CLT), porém deve

observar o prazo máximo de dois anos (art. 445 da CLT). Assim, não é possível fazer um contrato de trabalho por tempo determinado ou de obra certa de dois anos e prorrogá-lo por mais dois anos, pois a regra contida no art. 445 da CLT está sendo desrespeitada, ou seja, o prazo máximo do contrato de trabalho por tempo certo ser de dois anos, incluída a prorrogação.

A prorrogação nada mais é do que a continuação do contrato anterior e não um novo contrato. Logo, não poderia haver a prorrogação do contrato de trabalho por tempo determinado fixado em dois anos, por igual período, ou seja, por mais dois anos. Nesse caso, teremos um contrato de trabalho por tempo indeterminado.

A determinação da lei é aditiva: deve ser observado o prazo máximo de dois anos e ao mesmo tempo só pode ser feita uma única prorrogação, desde que não exceda o prazo máximo de dois anos.

Essa orientação também se aplica ao contrato de trabalho de obra certa, que também é um contrato de trabalho por tempo determinado, devendo observar o prazo máximo de dois anos e uma única prorrogação. Assim, nesse caso também o contrato de obra certa fixado em dois anos não pode ser prorrogado por outros dois anos.

O fato de o empregado já ter trabalhado as horas necessárias a mais por dia, para não prestar serviços no sábado, tem influência no dia final do contrato por tempo determinado?

Suponha-se que o contrato de trabalho por tempo determinado terminasse em 18 de setembro (sexta-feira). Nessa semana o empregado trabalhou nove horas diárias de terça-feira a sexta-feira para não trabalhar no sábado. Foram trabalhadas 44 foras na semana. Já compensou, portanto, o sábado. Já prestou serviços para as horas que seriam trabalhadas no sábado, mas que foram compensadas durante a semana.

Os efeitos jurídicos do pacto laboral são projetados para o sábado, em razão do acordo de compensação. Embora o empregado não tenha trabalhado nenhum dia a mais em seu contrato de trabalho, os efeitos do pacto laboral foram estendidos para o sábado, pelo fato de já ter compensado as horas para esse fim. Como o pacto laboral deveria terminar na sexta-feira, o fato de cessar no sábado implica transformá-lo em contrato por tempo indeterminado.

2. EMPREGADO EM DOMICÍLIO

O trabalho em domicílio é originário do trabalho artesanal, da pequena indústria caseira. A confecção era feita em casa, por vários membros da família, sendo vendida ao consumidor final ou a intermediários que a revendiam.

A expressão trabalho em domicílio refere-se tanto ao trabalho realizado na casa do empregado, em sua habitação ou moradia, mas também domicílio legal. É o que ocorre, muitas vezes, com as costureiras, que trabalham em suas residências. O domicílio é o lugar escolhido pelo empregado para a prestação dos serviços ao empregador ou até na casa do intermediário. Poderia ser até o realizado no interior de um presídio. Desde que o trabalho seja devolvido fora da fiscalização imediata e direta do empregador, estará caracterizado o trabalho em domicílio.

O empregado tanto pode trabalhar na sede do empregador, como no seu próprio domicílio. É certo que em seu domicílio poderá fazer o horário que desejar, mostrando que a subordinação pode ser menos intensa.

Não distingue o art. 6.° da CLT entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador e o executado no domicílio do empregado, desde que esteja caracterizada a relação de emprego.

Para a caracterização do vínculo de emprego com o empregador, é preciso que o empregado em domicílio tenha subordinação, que poderá ser medida pelo controle do empregador sobre o trabalho do obreiro, como estabelecendo cota de produção, determinando dia e hora para a entrega do produto, qualidade da peça etc.

É comum as costureiras prestarem serviços em sua própria residência, indo buscar a costura na empresa ou recebendo as peças em sua própria casa. Não podendo a obreira vender as peças ou não ficando com o lucro da venda, será considerada empregada, desde que haja subordinação.

Distingue-se o empregado em domicílio do trabalhador autônomo, pois este, apesar também de poder trabalhar em casa, não tem subordinação, mas autonomia na prestação dos serviços. O trabalhador autônomo assume os riscos de sua atividade, enquanto os riscos do empreendimento são do empregador. Presta serviços o trabalhador autônomo por conta própria, enquanto o empregado trabalha por conta alheia, do empregador. Esses elementos poderão ajudar a verificar se o trabalhador em domicílio é ou não empregado.

É preciso verificar, também, quem determina onde o trabalho deve ser desenvolvido. Se é o empregador, há subordinação. Na hipótese de o trabalhador, espontaneamente, fizer o serviço em sua residência, talvez seja autônomo, desde que não estejam presentes os requisitos do art. 3.° da CLT.

O fato de o trabalhador ter uma pluralidade de atividades nada quer dizer, pois exclusivamente não é requisito do contrato de trabalho.

A forma de pagamento do trabalhador também é relativa, pois há empregado que ganham por peça ou tarefa, assim como o autônomo também pode receber dessa forma.

A pessoalidade também será necessária para a confirmação do contrato de trabalho, pois se o trabalhador é substituído por familiar na prestação de serviços, não há pacto laboral. Os familiares poderão colaborar, porém não de forma freqüente.

No direito italiano, descaracteriza-se o trabalho em domicílio se o trabalhador fornece a matéria-prima. Esse elemento é relativo, pois certos trabalhadores só prestam serviços com seu material: o pedreiro, com sua colher; o executivo, com sua caneta etc., mas mesmo assim podem ser subordinados, sendo considerados empregados.

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Configurado o vínculo de emprego, dificilmente o empregado terá direito a horas extras, por trabalhar em sua própria casa e desde que não haja alguma forma de controle, pois se houver, haverá tal direito, salvo se determinada produção só puder ser alcançada com mais de oito horas diárias de serviço. Geralmente, a empregada em domicílio trabalha no horário que melhor lhe aprouver, combinando o serviço com seus afazeres domésticos.

Trabalhador em domicílio é o executado na habitação do empregado ou em oficina de família, por conta de empregador que o remunere (art. 83 da CLT). Se houver piso salarial estabelecido em norma coletiva, deve-se assegurar essa remuneração ao empregado e não o salário mínimo.

Recebendo o empregado por peça ou tarefa, deverá fazer jus a pelo menos um salário mínimo, ainda que o valor relativo às peças ou tarefas produzidas não alcance a importância do salário mínimo.

Receberá o empregado em domicílio pelo menos um salário mínimo por mês (art. 83 da CLT).

3. EMPREGADO APRENDIZ

A Constituição proíbe o trabalho do menor de 16 anos (art. 7.°, XXXIII), salvo na condição de aprendiz, a partir de 14 anos. Logo, na condição de aprendiz o menor poderá ter menos de 16 anos.

O parágrafo único do art. 80 define aprendiz como o menor de 14 a 18 anos sujeito a formação profissional metódica do ofício em que exerça o seu trabalho. O menor aprendiz tem todos os direitos do trabalhador comum.

O inciso XXX do art. 7.° não permite qualquer discriminação de salários por motivo de idade, com o que não mais se pode admitir que o empregado aprendiz perceba menos de um salário mínimo, pois o art. 80 da CLT admitia que o aprendiz recebesse meio salário mínimo na primeira metade do contrato e 2/3 do salário mínimo, na segunda metade.

A aprendizagem não deixa, porém, de ser um contrato de trabalho, embora haja ao mesmo tempo caráter discente. Poderá a aprendizagem ser, porém, tanto industrial, como comercial ou rural.

4. EMPREGADO DOMÉSTICO

O trabalho doméstico não dispunha de regulamentação específica, aplicando-se certos preceitos do Código Civil, no que diz respeito à locação de serviços. O Decreto n.º 16.107, de 30-7-1923, regulamentou os serviços dos domésticos, especificando quais seriam esses trabalhadores.

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O Decreto-lei n.º 3.078, de 27-11-1941, tratou do empregado doméstico, dizendo que este era o que prestava serviços em residências particulares mediante remuneração. Tinha direito a aviso prévio de oito dias, depois de um período de prova de seis meses. Poderia rescindir o contrato em caso de atentado à sua honra ou integridade física, mora salarial ou falta de cumprimento da obrigação do empregador de proporcionar-lhe ambiente higiênico de alimentação e habitação, tendo direito à indenização de oito dias.

Em 1943, a CLT especificou no art. 7.º que "os preceitos constantes da presente Consolidação, salvo quando for, em cada caso, expressamente determinado em contrário, não se aplicam: a) aos empregados domésticos, assim considerados os que prestam serviços de natureza não econômica à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas", regra que continua em vigor.

A situação do empregado doméstico só foi efetivamente resolvida com a Lei n.º 5.859, de 11-12-72, que foi regulamentada pelo Decreto n.º 71.885, de 9-3-73.

O art. 1.° da Lei n.º 5.859/72 conceitua o empregado doméstico como "aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa a pessoa ou a família, no âmbito residencial destas".

São exemplos de empregados domésticos o mordomo, a cozinheira, o jardineiro, o motorista, a copeira, a governanta, a arrumadeira etc.

O empregador doméstico não tem por intuito atividade econômica, não visando a atividade lucrativa, pois é uma pessoa ou família que recebe a prestação de serviços do trabalhador. Exercendo a pessoa ou família atividade lucrativa, a empregada que lhe presta serviços passa a ser regida pela CLT, não sendo doméstica. Em caso de empregado que presta serviços para chácara, há necessidade de se verificar se a chácara tem finalidade lucrativa ou não. Se se destina apenas a lazer, o empregado será doméstico; se a chácara tem produção agropastoril que será comercializada, o empregado será rural.

Os empregados porteiros, zeladores, faxineiros e serventes de prédios de apartamentos residenciais são regidos pela CLT, desde que a serviço da administração do edifício e não de cada condômino em particular (art. 1.° da Lei n.º 2.757, de 23-4-56).

É imprescindível, porém, que o doméstico preste serviços a pessoa ou a família para o âmbito residencial destas, como entende Amauri Mascaro Nascimento (1992a:112). O serviço prestado não é apenas no interior da residência, mas pode ser feito externamente, como ocorre com o motorista, desde que, evidentemente, o seja para pessoa ou família. Daí, podermos dizer ser incorreto quando o art. 1.º da Lei n.º 5.859/72 determina que o serviço deve ser prestado no âmbito residencial, pois o motorista não presta serviços no âmbito residencial, mas externamente, para o âmbito residencial. Assim, deve-se empregar a expressão "para o âmbito residencial" para se verificar, também, a situação dos domésticos que prestam serviços externamente, como o motorista.

Se a empregada presta serviços contínuos a pessoa ou família, passando posteriormente a trabalhar para a empresa de seu patrão, pode deixar de ser doméstica para ser empregada, regida pela CLT.

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O serviço a ser prestado pelo doméstico deve ser de natureza contínua. É justamente aqui que reside a controvérsia da interpretação se a faxineira presta ou não serviços de natureza contínua para o âmbito familiar.

Na Argentina, não se consideram domésticos os trabalhadores que prestem serviços por tempo inferior a um mês, os que laborem menos de quatro horas diárias ou que trabalhem menos de quatro dias na semana, para o mesmo empregador (art. 1.° do Decreto-lei n.° 326, de 14-1-56).

Ensina Octávio Bueno Magano (1992, v. 2:124) que "no Peru e na República Dominicana adota-se a mesma idéia, sob a expressão sintética, trabalho de forma habitual e contínua; no Chile, fala-se só em trabalho de forma contínua, mas acrescenta-se que precisa ser para um único patrão. No Paraguai usa-se também a locução habitual e contínua".

Na Alemanha, é considerado empregado doméstico, "em sentido amplo, aquele prestado à casa alheia e, em sentido estrito, o prestado por empregado admitido na comunidade familiar. Pelo primeiro, será doméstico não só o trabalhador admitido, isto é, incorporado na casa (residindo ou não), como aquele que lhe preste serviços em determinados dias da semana, contínua ou alternadamente, em horário reduzido ou integral. Na categoria destes trabalhadores aponta-se a doméstica a dia..." (Vilhena, 1975:287).

Nossa legislação emprega a palavra contínua para caracterizar a natureza da prestação de serviços do empregado doméstico (art. 1.° da Lei n.° 5.859/72).

A Lei n.° 5.859/72, contudo, não fixa um critério preciso para determinar o que é trabalho de natureza contínua, como menciona a lei argentina. Temos que interpretar a palavra contínua, empregada na lei, como não episódica, não eventual, não interrompida, seguida, sucessiva.

Paulo Emílio Ribeiro de Vilhena (1975:288) pondera que a permanência é requisito do contrato de trabalho, mas a continuidade constitui-se exigência mais rigorosa, aplicável apenas ao trabalho do doméstico.

Não vemos como fazer a distinção entre continuidade, prevista no art. 1.° da Lei n.° 5.859/72 para caracterizar o empregado doméstico, e não-eventualidade, encontrada na definição de empregado do art. 3.° da CLT. O próprio professor Magano (1992, v. 2:49-50) entende que um dos requisitos do

contrato de trabalho é a continuidade, mostrando ser este pacto um contrato de trato sucessivo, de duração. Quanto aos domésticos, "os serviços podem ser prestados em forma contínua e ininterrupta ou em forma periódica; uma vez por semana, três vezes por semana, um vez a cada quinze dias etc.", não afetando a caracterização do trabalhador doméstico (Rodriguez, 1978:105).

5. EMPREGADO RURAL

A Convenção n.° 141 da OIT, de 1975, define trabalhador rural como toda pessoa que se dedica, em região rural, a tarefas agrícolas ou artesanais ou a serviços similares ou conexos, compreendendo não só os assalariados, mas também aquelas pessoas que trabalham por conta própria, como arrendatários, parceiros e pequenos proprietários.

No Brasil, a Lei n.º 4.214, de 2-3-63, tratava do tema. Era o chamado Estatuto do Trabalhador Rural, que estabelecia quase os mesmos direitos trabalhistas do trabalhador urbano. O trabalho rural era disciplinado pelo Estatuto da Terra (Lei n.º 4.504, de 30-11-64). Os avulsos, provisórios ou volantes, após um ano de serviço passavam a ser considerados empregados permanentes (art. 6.° da Lei n.° 4.214/63).

A norma que cuida atualmente do trabalhador rural é a Lei n.º 5.889, de 8-6-73, que revogou a Lei n.° 4.214/63 (art. 21). A referida regra foi regulamentada pelo Decreto n.° 73.626, de 12-2-74.

Não se aplica a CLT ao empregado rural, salvo se houver determinação em sentido contrário (art. 7.º, b, da CLT).

O empregado rural é a pessoa física que, em propriedade rural ou prédio rústico, presta serviços com continuidade a empregador rural, mediante dependência e salário (art. 2.º da Lei n.° 5.889/73). O empregador rural é a pessoa física ou jurídica, proprietária ou não, que explore atividade agroeconômica, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou por meio de prepostos e com auxílio de empregados (art. 3.º da Lei n.° 5.889/73).

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Como regra geral a Lei n.º 5.889/73 vai-se aplicar ao trabalhador subordinado.

Prédio rústico é o destinado à exploração agrícola, pecuária, extrativa ou agroindustrial. Pode até estar localizado no perímetro urbano, mas deve ser utilizado na atividade agroeconômica. Não é, portanto, a localização que irá indicar se o prédio é rústico ou urbano, mas se é destinado à atividade agroeconômica.

Na verdade, não é apenas quem presta serviços em prédio rústico ou propriedade rural que será considerado empregado rural. O empregado poderá prestar serviços no perímetro urbano da cidade e ser considerado trabalhador rural. O elemento preponderante, por conseguinte, é a atividade do empregador. Se o empregador exerce atividade agroeconômica com finalidade de lucro, o empregado será rural, mesmo que trabalhe no perímetro urbano da cidade.

O empregado rural tem que atender aos mesmos requisitos já mencionados quanto ao empregado urbano para ser considerado empregado: ser pessoa física, prestar serviços de natureza contínua, mediante subordinação, pessoalmente e com pagamento de salário.

Mesmo o empregado rural deverá trabalhar com continuidade. Se, na fazenda, for preciso uma pessoa para consertar um estábulo, que vai ao local apenas para realizar o referido serviço, não haverá vínculo de emprego, porque essa pessoa prestará um serviço eventual. É claro que será possível, porém, ser feito contrato por safra, que é o que tenha sua duração dependente de variações estacionais de atividade agrária (parágrafo único do art. 14 da Lei n.° 5.889/73).

Será empregado rural o que planta, aduba, ordenha e cuida do gado, o tratorista, o peão, o boiadeiro etc.

Os contratos rurais típicos, como o de parceria, meação, são regidos pelo Direito Civil. De acordo com o art. 17 da Lei n.º 5.889/73, a citada norma se aplica a qualquer trabalhador, mesmo que não seja empregado rural. As parcerias e meações fraudulentas que configurarem vínculo de emprego darão todos os direitos trabalhistas aos trabalhadores, que serão considerados empregados rurais.

A diferença entre o empregado urbano e o rural é que este trabalha no campo e a primeiro, no perímetro da cidade considerado urbano. A distinção entre o trabalhador rural e o doméstico reside em que este presta serviços, a pessoa ou família, que não têm finalidade de lucro, enquanto, em relação ao primeiro, a atividade rural deve ser lucrativa. Se há plantação no sítio, mas não há comercialização, o caseiro será empregado doméstico; porém, se houver venda de produtos, o mesmo caseiro será empregado rural.

A Constituição igualou de vez os direitos do trabalhador urbano e do rural no caput do art. 7.°. Assim, trabalhadores urbanos e rurais têm os mesmos direitos.

8. TRABALHADOR TEMPORÁRIO

A norma que cuida do trabalhador temporário é a Lei n.° 6.019, de 3-1-74, que foi regulamentada pelo Decreto n.° 73.841, de 13-3-74.

Difere o contrato de trabalho temporário do contrato de experiência. No primeiro, o trabalhador temporário é empregado da empresa de trabalho temporário, embora preste serviços no estabelecimento do tomador de serviços ou cliente. No contrato de experiência, o obreiro presta serviços nas próprias dependências do empregador. Enquanto o trabalho temporário é previsto em lei especial (Lei n.° 6.019/74), o contrato de experiência é previsto na CLT.

O trabalhador temporário é a pessoa física contratada "por empresa de trabalho temporário, para prestação de serviço destinado a atender à necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de outras empresas" (art. 16 do Decreto n.° 73.841/74).

O art. 10 da Lei n.° 6.019/74 mostra indiretamente que o trabalhador temporário empregado, ao mencionar que a contratação com relação a um mesmo empregado não pode ser superior a três meses.

O trabalhador temporário não tem, porém, todos os direitos que são assegurados pela CLT, mas de acordo com a previsão da Lei n.º 6.019/74. Não deixa de ser, conseguinte, empregado, porém um empregado especial, com direitos limitados à legislação especial.

A empresa de trabalho temporário coloca-o para trabalhar por um prazo máximo de três meses (art. 10 da Lei n.° 6.019/74) na empresa tomadora de serviços ou cobrando um preço para tanto, que compreende os encargos sociais do trabalhador e sua remuneração pelo serviço. É o caso de o trabalhador temporário ir trabalhar numa empresa por motivo de férias de um empregado desta última, ou

por necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente ou acréscimo extraordinário de tarefas da referida empresa. É o trabalhador temporário subordinado à empresa de trabalho temporário, embora preste serviços à empresa tomadora de serviços ou cliente, recebendo sua remuneração também da empresa de trabalho temporário.

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O trabalhador temporário somente passou a ter direito ao FGTS com a edição da Lei n.º 7.839, de 12-10-89, conforme art. 13 e seus §§ 1.° e 2.°. Com a promulgação da Lei n.º 8.036, de 11-5-90, que revogou a Lei n.º 7.839/89, ficou mais clara a previsão legal do FGTS ao trabalhador temporário (art. 15 e seus §§ 1.º e 2.º), inclusive quanto à movimentação da conta vinculada na extinção normal do contrato de trabalho temporário (art. 20, IX). Com a edição da Lei n.º 7.839/89, o trabalhador temporário perdeu direito à indenização de que trata a alínea f do art. 12 da Lei n.º 6.019/74, pois o FGTS tem por objetivo substituir o pagamento de tal indenização, deixando de existir a partir de 5-10-88 o regime alternativo de estabilidade com indenização ou FGTS equivalente.

Havendo falência da empresa de trabalho temporário, a empresa tomadora é solidariamente responsável pelo pagamento da remuneração e da indenização devidas ao trabalhador temporário (art. 16 da Lei n.º 6.019/74).

9. TRABALHADOR AUTÔNOMO

A CLT não se aplica ao trabalhador autônomo, apenas a empregados. Desse modo, não vamos encontrar uma definição de trabalhador autônomo na norma consolidada.

A legislação previdenciária indica o conceito de trabalhador autônomo, pois este é considerado segurado de seu sistema. Verifica-se na alínea h, do inciso V, do art. 12 da Lei n.° 8.212/91 que trabalhador autônomo é "a pessoa física que exerce, por conta própria, atividade econômica de natureza urbana, com fins lucrativos ou não".

O trabalhador autônomo é, portanto, a pessoa física que presta serviços habitualmente por conta própria a uma ou mais de uma pessoa, assumindo os riscos de sua atividade econômica.

Necessariamente, o trabalhador autônomo é pessoa física. Não pode, portanto, o serviço ser desenvolvido por pessoa jurídica ou por animal.

Requisito fundamental para se verificar a condição de trabalhador autônomo é a habitualidade. A definição contida na Lei n.º 8.212 esqueceu desse elemento. O autônomo é a pessoa que trabalha com continuidade, com habitualidade e não uma vez ou outra para o mesmo tomador dos serviços.

O trabalhador autônomo não é subordinado como o empregado, não estando sujeito ao poder de direção do empregador, podendo exercer livremente sua atividade, no momento que o desejar, de acordo com sua conveniência.

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Assume o autônomo os riscos de sua atividade, enquanto os riscos da atividade no contrato de trabalho ficam a cargo do empregador, como se verifica do art. 2.º da CLT, que não podem ser transferidos ao empregado.

É incorreta a definição da Lei n.° 8.212 quando menciona que o autônomo é apenas quem exerce atividade de natureza urbana, pois o engenheiro agrônomo ou o veterinário podem exercer suas atividades no âmbito rural, como geralmente ocorre, e nem por isso deixam de ser autônomos. Parece que a Lei n.° 8.212 quis diferenciar o autônomo do eventual com a especificação de que o primeiro exerce atividade urbana e o segundo desempenha tanto atividade urbana como rural. O autônomo, entretanto, também exerce atividade rural, como foi mencionado nos exemplos indicados. O significado almejado pela Lei n.° 8.212 talvez tenha sido de que o autônomo é um profissional que tem certa formação escolar, ao contrário do eventual, que não a possui. Por isso, teria indicado que o autônomo é quem exerce uma atividade urbana, quando, na verdade, pode exercer qualquer atividade, inclusive rural.

O § 15 do artigo 9.º do Regulamento da Previdência Social indica uma série de pessoas que são consideradas trabalhadores autônomos para os fins da Seguridade Social: o condutor autônomo de veículo rodoviário; o auxiliar do condutor autônomo de veículo rodoviário, regido pela Lei n.° 6.094/74; o trabalhador associado a cooperativa de trabalho; o membro do conselho fiscal da sociedade por ações; o ambulante; a faxineira ou diarista; o notário ou tabelião; o feirante-comerciante; a pessoa física que edifica obra de construção civil. Outras pessoas poderiam ser indicadas como trabalhadores autônomos, como o piloto de aeronave, o corretor, o leiloeiro, o vendedor de bilhetes de loteria, o cabeleireiro, a manicure, o esteticista, o maquiador, o médico residente (Lei n.° 6.932/81), a pessoa física que vende livros religiosos etc.

Distingue-se o trabalhador autônomo do eventual, pois o primeiro presta serviços com habitualidade e o segundo, ocasionalmente, esporadicamente, apenas em determinada ocasião.

O empregado e o trabalhador autônomo prestam serviços com continuidade, com habitualidade ao tomador dos serviços. A diferença fundamental entre os referidos trabalhadores é a existência do elemento subordinação, o recebimento de ordens por parte do empregador, a direção por parte do último. O empregado trabalha por conta alheia, enquanto o autônomo presta serviços por conta própria.

Diferencia-se o trabalhador autônomo do trabalhador avulso. O primeiro não é arregimentado por sindicato ou órgão gestor de mão-de-obra, enquanto o segundo tem essa característica. O serviço do autônomo é feito de forma habitual para o mesmo tomador dos serviços. O trabalho do avulso nem sempre é feito para o mesmo tomador dos serviços.

Subordinação é o estado de sujeição em que se coloca o empregado em relação ao empregador, aguardando ou executando suas ordens. É o reverso do poder de direção do empregador. A subordinação é o aspecto da relação de emprego visto pelo lado do empregado, enquanto o poder de direção é a mesma acepção vista pelo lado do empregador. O poder de direção representa o aspecto ativo da relação de emprego, enquanto o aspecto passivo é a subordinação. O trabalhador empregado é dirigido por outrem: o empregador. Se o trabalhador não é dirigido pelo empregador, mas por ele próprio, não se pode falar em empregado, mas em autônomo ou outro tipo de trabalhador. O empregador comanda, determina, ordena, manda; o empregado obedece, ao executar as ordens que lhe são determinadas.

10. TRABALHADOR EVENTUAL

A alínea g do inciso V do art. 12 da Lei n.° 8.212/91 indica o que vem a ser o trabalhador eventual: "aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural em caráter eventual, a uma ou mais empresas, sem relação de emprego".

O eventual é a pessoa física contratada apenas para trabalhar em certa ocasião específica: trocar uma instalação elétrica, consertar o encanamento etc. Terminado o evento, o trabalhador não mais irá à empresa.

Ao se falar em eventualidade, ou em ausência de continuidade na prestação de serviços, já se verifica que inexiste relação de emprego, pois o traço marcante do contrato de trabalho é a continuidade. Havendo a prestação de serviços eventuais a uma ou mais empresas, o trabalhador será considerado eventual. Temos como exemplo o pedreiro, o pintor, que fazem serviços eventuais, indo uma ou outra vez à empresa para construir um muro, pintar uma parede etc.

O trabalho prestado em caráter eventual é o que é ocasional, fortuito, esporádico. Não podemos, contudo, considerar como eventual o fato de que o trabalho não se insere na vida normal da empresa. Existem trabalhadores que prestam serviços a empresa, embora não estejam incorporados a sua atividade normal. É o caso do eletricista que trabalha na indústria automobilística. Apesar de essa indústria não ter por atividade questões que envolvem eletricidade, mas a produção de veículos automotores, o trabalhador que presta serviços com habitualidade é considerado empregado. De outro modo, se o eletricista vai uma vez ou outra para reparar as instalações elétricas daquela empresa, aí, sim, estará caracterizada a eventualidade, pois o trabalhador foi contratado apenas para determinado evento na empresa, ou seja, reparar sua instalação elétrica.

O eventual vai ser aquela pessoa que trabalha de vez em quando, ao contrário do empregado que trabalha habitualmente. Há uma descontinuidade na prestação de serviços. É o que ocorre com os chapas que trabalham para várias empresas carregando e descarregando mercadorias. O mesmo acontece com o bóia-fria que um dia trabalha para uma fazenda, noutro dia presta serviços a outra, e assim por diante.

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Não se fixa o eventual a nenhuma empresa, enquanto o empregado presta serviços numa única fonte de trabalho, como regra geral.

Distingue-se o trabalhador eventual do autônomo. O autônomo presta serviços com habitualidade ao mesmo tomador dos serviços. O eventual presta serviços ocasionalmente ao mesmo tomador.

11. TRABALHADOR AVULSO

Num sentido geral, avulso é o que pertence a uma coleção incompleta, que está desirmanado, solto, isolado. Inicialmente, confundia-se o avulso com o trabalhador eventual. No entanto, a previdência social começou a preocupar-se com o referido trabalhador, passando a conceituá-lo.

A primeira definição de trabalhador avulso foi feita pela Portaria n.° 3.107, de 7-4-71: "entende-se como trabalhador avulso, no âmbito do sistema geral da previdência social, todo trabalhador sem vínculo empregatício que, sindicalizado ou não, tenha a concessão de direitos de natureza trabalhista executada por intermédio da respectiva entidade de classe".

Com a edição da Lei n.° 5.890/73 o trabalhador avulso foi integrado no sistema previdenciário na condição de autônomo. A CLPS (Decreto n.° 89.312/84), em seu art. 5.°, esclarece que avulso é "quem presta serviço a diversas empresas, pertencendo ou não a sindicato, inclusive o estivador, conferente ou semelhado".

A atual Lei de Custeio da Seguridade Social (Lei n.° 8.212/91) considera avulso "quem presta, a diversas empresas, sem vínculo empregatício, serviços de natureza urbana ou rural definidos no regulamento" (art. 12, VI). O regulamento (Decreto n.° 3.048/99) esclarece que o trabalhador avulso é "aquele que, sindicalizado ou não, presta serviços de natureza urbana ou rural, sem vínculo empregatício ou do órgão gestor de mão-de-obra, a diversas empresas, com intermediação obrigatória do sindicato da categoria ou do órgão gestor de mão-de-obra" (art. 9.°, VI).

O trabalhador avulso é, assim, a pessoa física que presta serviço sem vínculo empregatício, de natureza urbana ou rural, a diversas empresas, sendo sindicalizado ou não, com intermediação obrigatória do sindicato da categoria profissional ou do órgão gestor de mão-de-obra.

12. ESTAGIÁRIO

Anteriormente, não existia uma regra legal tratando do estágio, apenas a Portaria n.º 1.002, do Ministério do Trabalho, de 29-12-67, disciplinando a relação entre as empresas e os estagiários no que diz respeito a seus direitos e obrigações. O art. 3.º da citada portaria explicitava que inexistia relação de emprego entre as partes.

O Decreto n.° 66.546, de 11-5-70, teve a finalidade de permitir a implantação de programas de estágios "destinados a proporcionar a estudantes do sistema de ensino superior de áreas prioritárias, especialmente as de engenharia, tecnologia, economia e administração, a oportunidade de praticar em órgãos e entidades públicos e privados o exercício de atividades pertinentes às respectivas especialidades".

A Lei n.° 5.692, de 11-8-71, determinou regras sobre diretrizes e bases para o ensino de 1.° e 2.° graus, prevendo o estágio como forma de cooperação entre empresas e escola (art. 6.°). Essa lei foi revogada pela Lei n.° 9.394.

O Decreto n.° 75.778, de 26-5-75, disciplinou o estágio perante o serviço público federal.

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O estágio foi regulado pela Lei n.° 6.494, de 7-12-77. Foi regulamentada a referida norma pelo Decreto n.° 84.497, de 18-8-82.

O estágio curricular envolve "as atividades de aprendizagem social, profissional e cultural, proporcionadas ao estudante pela participação em situações reais de vida e trabalho de seu meio, sendo realizada na comunidade em geral e junto a pessoas jurídicas de direito público ou privado, sob a responsabilidade e coordenação de instituição de ensino" (art. 2.° do Decreto n.º 87.497/82).

Esclarece o art. 3.° do Regulamento que o estágio curricular é um "procedimento didático-pedagógico", de competência da instituição de ensino a quem cabe a decisão sobre a matéria.

Distingue-se o estagiário do aprendiz. O estagiário não é empregado, desde que cumpridas as determinações da Lei n.° 6.494/77. O aprendiz sempre será empregado, tendo contrato de trabalho (art. 1.° do Decreto n.° 31.546/52). Trata-se de uma espécie de contrato de trabalho especial.

Diferencia-se também o estagiário do empregado em domicílio. Este executa o trabalho em sua própria habitação ou em oficina de família, por conta do empregador que o remunere (art. 83 da CLT). O trabalhador em domicílio é empregado, enquanto o estagiário não o é.

A diferença entre o estágio e o contrato de trabalho é que no primeiro o objetivo é a formação profissional do estagiário, tendo, portanto, finalidade pedagógica, embora haja pessoalidade, subordinação, continuidade e uma forma de contraprestação.

Diferencia-se o estágio da aprendizagem. Nesta a idade do aprendiz está entre 14 e 18 anos. O estagiário não tem idade especificada na lei, dependendo apenas de estar fazendo o curso.

Há vantagens para as partes envolvidas com o estágio: (a) a escola tem a possibilidade de dar ensino prático ao aluno, sem qualquer custo; (b) o estudante adquire experiência prática no campo de trabalho, mesmo ainda fazendo o curso; (c) a empresa passa a contar com pessoa que está qualificando-se profissionalmente, porém sem ter qualquer encargo social sobre os pagamentos feitos ao estagiário.

O art. 1.° da Lei n.° 6.494/77 estabelece que as pessoas jurídicas de direito privado, os órgãos da administração pública e as instituições de ensino é que concederão o estágio. Pela redação do referido preceito legal, não poderão ser concedentes do estágio os profissionais liberais, como advogados, médicos, contadores, engenheiros etc. Só se forem organizados sob a forma de pessoa jurídica. Eis um aspecto incorreto da lei, pois nestes escritórios ou consultórios também poderia haver o estágio, proporcionando aprendizagem ao estagiário, como ocorre quando aquelas pessoas são organizadas sob a forma de pessoas jurídicas. A lei, entretanto, não admite o estágio realizado com pessoas físicas, apenas permite a concessão do estágio por pessoas jurídicas.

Os sujeitos concedentes serão, portanto, as pessoas jurídicas de direito privado, os órgãos da administração pública direta e indireta, incluindo fundações, autarquias, sociedades de economia mista, empresas públicas que explorem atividade econômica e as instituições de ensino.

O estagiário irá, assim, trabalhar para aprender. É uma forma de dar ao estudante a experiência do cotidiano, da profissão, que só é adquirida com a prática.

O estágio pode ser tanto o curricular como o realizado na comunidade. O curricular é desenvolvido de forma a propiciar a complementação do ensino e da aprendizagem e ser planejado, executado, acompanhado e avaliado em conformidade com currículos, programas e calendários escolares (§ 1.° do art. 3.°, c/c § 3.° do art. 1.°, da Lei n.° 6.494/77).

13. TERCEIRIZAÇÃO

Vários nomes são utilizados para denominar a contratação de terceiros pela empresa para a prestação de serviços ligados a sua atividade-meio. Fala-se em terceirização, subcontratação, terciarização, filialização, reconcentração, desverticalização, exteriorização do emprego, localização, parceira etc.

Entende-se que terciarização é vocábulo não contido nos dicionários e que seria um neologismo. Terciariu seria originário do latim, proveniente do ordinal três.

Argumenta-se que o correto seria o termo terciarização, em função de que o setor terciário na atividade produtiva seria o setor de serviços, pois o primário corresponderia à agricultura e o secundário à indústria.

O uso da denominação terceirização poderia ser justificado como decorrente da palavra latina tertius, que seria o estranho a uma relação entre duas pessoas. No caso, a relação entre duas pessoas poderia ser entendida como a realizada entre o terceirizante e seu cliente, sendo que o terceirizado ficaria fora dessa relação, daí, portanto, ser terceiro. A terceirização, entretanto, não fica restrita a serviços, podendo ser feita também em relação a bens ou produtos.

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Consiste a terceirização na possibilidade de contratar terceiro para a realização de atividades que não constituem o objeto principal da empresa. Essa contratação pode envolver tanto a produção de bens, como de serviços, como ocorre na necessidade de contratação de empresa de limpeza, de vigilância ou até para serviços temporários.

O TST tem alguns enunciados que tratam da possibilidade da terceirização. O En. 257 indica que o vigilante, contratado diretamente por banco ou por intermédio de empresas especializadas, não é bancário. Mostra o En. 331 várias hipóteses: (I) a contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei n.° 6.019/74); (II) a contratação irregular de trabalhador, por meio de empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública Direta, Indireta ou Funcional (art. 37, II da Constituição); (III) não forma vínculo com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei n.° 7.102/83), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta; (IV) o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que este tenha participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

Da forma como o En. 331 do TST está redigido, só se admite a terceirização da atividade-meio e não da atividade-fim. Entretanto, é possível a terceirização da atividade-fim da empresa, como ocorre na indústria automobilística, desde que não exista fraude.

4. EMPRESA DE TRABALHO TEMPORÁRIO

A empresa de trabalho temporário é a pessoa física ou jurídica urbana, cuja atividade consiste em colocar à disposição de outras empresas, temporariamente, trabalhadores, devidamente qualificados, por elas remunerados e assistidos (art. 4.° da Lei n.° 6.019/74). O § 1.° do art. 15 da Lei n.° 8.036/90 considera empregador o fornecedor de mão-de-obra para os efeitos do FGTS, que é justamente a empresa de trabalho temporário.

A solidariedade existente entre a empresa de trabalho temporário e a tomadora dos serviços é parcial, pois se verifica apenas em caso da falência da primeira (art. 16 da Lei n.° 6.019/74) e para efeito de remuneração e indenização previstas na Lei n.° 6.019/74. Em outras hipóteses a responsabilidade seria subsidiária, desde que a empresa tomadora tenha participado do processo (En. 331, IV, do TST).

3. EMPREGADOR

A CLT diz que empregador é a empresa. Para uns, empresa é sujeito de direito, enquanto para outros é objeto de direito, analisada como um conjunto de bens, que não seria equiparável a sujeito de direito. Empregador deveria ser a pessoa física ou jurídica para aqueles que entendem que o empregador não é sujeito, mas objeto de direito. Não deixa de ser empregador aquela atividade organizada que vende bens ou serviços no mercado, mas que não tem finalidade de lucro, como as associações, as entidades de beneficência etc.

A equiparação do empregador à empresa tem por base a teoria institucionalista. A empresa é algo que perdura no tempo, feita para durar, duradoura.

Numa concepção mais objetiva, empregador é o ente destituído de personalidade jurídica. Não é requisito para ser empregador ter personalidade jurídica. Tanto é empregador a sociedade de fato, a sociedade irregular que ainda não tem seus atos constitutivos registrados na repartição competente, como a sociedade regularmente inscrita na Junta Comercial ou no Cartório de Registro de Títulos e Documentos. Será, também, considerado como empregador o condomínio de apartamentos, que não tem personalidade jurídica, mas emprega trabalhadores sob o regime da CLT (Lei n.° 2.757/56).

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As entidades que não têm atividade econômica também assumem riscos, sendo consideradas empregadores. A CLT considera que essas pessoas são consideradas empregadoras por equiparação, como as entidades de beneficência ou as associações.

Outras pessoas também serão empregadores, como União, Estados-membros, municípios, autarquias, fundações, massa falida, espólio, microempresa. A empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividade econômica têm obrigações trabalhistas, sendo consideradas empregadoras (§ 1.° do art. 173 da CF).

A pessoa física, que, v.g., explora individualmente o comércio, também é considerada empregadora. É a chamada empresa individual. A microempresa também será considerada empregadora, apesar de ter tratamento diferenciado em relação à empresa comum quanto a certas obrigações trabalhistas.

Na Espanha, o Estatuto dos Trabalhadores esclarece que suas disposições se aplicam aos trabalhadores que voluntariamente prestem serviços retribuídos por conta alheia e no âmbito de organização e direção de outra pessoa física ou jurídica, chamada de empregador ou empresário (art. 1.1). Considera-se empresário a pessoa física ou jurídica ou a comunidade de bens que recebam a prestação de serviços dos trabalhadores (art. 1.2).

Na verdade, poderíamos concluir que é empregador aquele que tem empregado.

Muitas vezes, a condição de empregador fica dissimulada, não se sabendo se realmente aquela pessoa é empregador. Nessas ocasiões, há necessidade de desmascará-la para descobrir se efetivamente é empregador. Para tanto, utiliza-se da teoria da desconsideração da pessoa jurídica (disregard of legal entity) ou é preciso levantar o véu que encobre a corporação (to lift the corporate veil) para se verificar a existência da condição de empregador.

Uma das características do empregador é assumir os riscos de sua atividade, ou seja, tanto os resultados positivos como os negativos. Esses riscos da atividade econômica não podem ser transferidos para o empregado, como ocorre na falência, na concordata e quando da edição de planos econômicos governamentais.

O empregador admite o empregado, contrata-o para a prestação de serviços, pagando salários, ou seja, remunerando-o pelo trabalho prestado. Admitir do Latim admitio (ad + mitio, misi, missum) significando dar acesso, acolher, deixar entrar. O empregador admite, acolhe o empregado na empresa, dá acesso a ele na empresa. Há a direção do empregador em relação ao empregado, decorrente do poder de comando do primeiro, estabelecendo, inclusive, normas disciplinares no âmbito da empresa.

Não se exige o requisito pessoalidade do empregador. Esse requisito é essencial para o empregado, mas não para o empregador. O dono do empreendimento pode ser substituído, mas o empregado não pode se fazer substituir de forma permanente.

PODER DE DIREÇÃO DO EMPREGADOR

1. INTRODUÇÃO

Como o empregado é um trabalhador subordinado, está sujeito ao poder de direção do empregador.

O poder de direção é a forma como o empregador define como serão desenvolvidas as atividades do empregado decorrentes do contrato de trabalho.

O fundamento legal do poder de direção é encontrado no art. 2.° da CLT, na definição de empregador, pois este é quem dirige as atividades do empregado.

Várias seriam as teorias que procuram justificar o poder de direção do empregador. O empregador dirige o empregado, pois é proprietário da empresa.

A segunda teoria esclarece que o empregado está sob subordinação do empregador, ou seja, sujeita-se às ordens de trabalho. O reverso da subordinação seria o poder de direção do empregador, dirigindo a atividade do empregado. O poder de direção, assim como a subordinação, são decorrentes do contrato de trabalho.

A terceira teoria entende que a empresa é uma instituição. Considera-se instituição aquilo que perdura no tempo. O poder de direção seria decorrente do fato de o empregado estar inserido nessa instituição, devendo obedecer a suas regras.

Para alguns autores, o poder de direção seria um direito potestativo, ao qual o empregado não poderia opor-se. Esse poder, porém, não é ilimitado, pois a própria lei determina as limitações do poder de direção do empregador.

Decorre o poder de direção da lei (art. 2.° da CLT) e do contrato de trabalho.

Compreende o poder de direção não só o de organizar suas atividades, como também de controlar e disciplinar o trabalho, de acordo com os fins do empreendimento.

2. PODER DE ORGANIZAÇÃO

O empregador tem todo o direito de organizar seu empreendimento, decorrente até mesmo do direito de propriedade. O empregador estabelecerá qual a

atividade que será desenvolvida: agrícola, comercial, industrial, de serviços etc.

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A estrutura jurídica também será determinada pelo empregador, que estabelecerá ser melhor o desenvolvimento de suas atividades mediante empresa individual, sociedade por cotas de responsabilidade limitada, por ações etc.

O empregador determinará o número de funcionários de que precisa, os cargos, funções, local de trabalho etc.

Dentro do poder de organização, encontraremos a possibilidade de o empregador regulamentar o trabalho, elaborando o regulamento de empresa.

3. PODER DE CONTROLE

O empregador tem o direito de fiscalizar e controlar as atividades de seus empregados. Os empregados poderão ser revistados no final do expediente, porém não poderá ser a revista feita de maneira abusiva ou vexatória, ou seja, deverá ser moderada. Vedada será a revista que violar a intimidade do empregado (art. 5.°, X, da Constituição), além do que ninguém será submetido a tratamento desumano ou degradante (art. 5.°, III, da Lei Magna). A própria marcação do cartão de ponto é decorrente do poder de fiscalização do empregador sobre o empregado, de modo a verificar o correto horário de trabalho do obreiro, que inclusive tem amparo legal, pois nas empresas de mais de 10 empregados é obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, devendo haver a assinalação do período de repouso (§ 2.° do art. 74 da CLT).

4. PODER DISCIPLINAR

As teorias que fundamentam o poder disciplinar podem ser resumidas nas seguintes: (a) negativista; (b) civilista; (c) penalista; (d) administrativista.

A teoria negativista esclarece que o empregador não pode punir o empregado, pois o direito de punir é pertencente ao Estado, que detém o direito privativo inerente ao jus puniendi. Argumentam certos autores que, se não se admitisse o direito de punir como prerrogativa do Estado, o empregado também poderia punir o empregador. Pondera-se, ainda, que no direito moderno uma pessoa não pode exercer um poder coativo sobre outra. Na verdade, o Estado não possui todo o poder, ou seu monopólio, pois o poder disciplinar está num nível inferior ao poder do Estado, podendo o empregador estabelecer sanções, principalmente para manter a ordem e a disciplina na empresa. Lembre-se mesmo que o pai, no exercício do pátrio poder, pode punir seu filho, ou mesmo as agremiações podem determinar punições a seus associados, como acontece, inclusive, nos clubes.

A teoria civilista ou contratualista estabelece que o poder disciplinar decorre do contrato de trabalho. As sanções disciplinares estariam equiparadas às sanções civis, como se fossem cláusulas penais. Entretanto, as sanções civis dizem respeito a indenizar uma pessoa pelo prejuízo causado por outra, ou seja, restabelecer a situação patrimonial da pessoa atingida. O objetivo da sanção disciplinar é impor ordem e disciplina no ambiente de trabalho. As sanções disciplinares dizem respeito a qualquer falta ocorrida no âmbito da empresa, enquanto a sanção civil decorre quase exclusivamente do inadimplemento do contrato.