Conteúdo das aulas do dia 23.10.2009 Sexta-feira
Aula de direito Processual Penal II
COMPETÊNCIA:
ü STF – entre o STJ e qualquer outro tribunal, entre Tribunais superiores e qualquer outro tribunal ou entre Tribunais Superiores.
ü STJ – entre tribunal e juiz a ele não vinculado, entre juízes vinculados a tribunais diversos.
ü TSE – entre juízes eleitorais vinculados a TRE’S distintos.
ü TRF – entre juízes federais a ele vinculados, bem como entre juiz federal e juiz estadual investido na jurisdição federal.
ü TJ – entre juízes a ele vinculados
ü TRE – entre juízes eleitorais a ele vinculados.
ü Na justiça militar os conflitos são suscitados perante o STM.
RESTITUIÇÃO DE COISA APREENDIDA
Conceito: salvo as coisas que serão perdidas em favor da união, descritas no art. 91, II, “a” do CP, as demais, que forem apreendidas, poderão ser restituídas a vitima, terceiro de boa-fé ou ao próprio acusado, tanto no IP como no processo, salvo se interessarem a prova.
Procedimento:
ü durante o inquérito a restituição é feita pela autoridade policial;
ü durante o processo pelo juiz criminal;
ü havendo dúvida quanto ao direito do reclamante o juiz mandará autuar o requerimento em apartado, abrindo vista ao reclamante para fazer prova do seu direito em 5 dias, depois abrirá vista ao MP, por igual prazo e a seguir proferirá decisão;
ü se foi apreendido o objeto em poder de terceiro de boa-fé ele terá 5 dias após o reclamante para apresentar suas razões.
ü Se for complexa a questão o juiz criminal remeterá as partes para o juízo cível.
Obs1. Sendo a coisa facilmente perecível duas soluções se apresentam: a entrega da coisa a depositário fiel ou sua venda em leilão público com depósito do valor em conta própria em banco oficial.
Obs2. No caso de crime com emprego de arma de fogo, o art. 25 do Estatuto do Desarmamento determina o encaminhamento da arma de fogo ao Comando do Exército para sua destruição.
Obs3. No caso da lei de drogas o art. 62 §1º prevê a utilização de veículos, embarcações ou aeronaves, maquinismos e instrumentos em geral, empregados na prática do crime pela autoridade de polícia judiciária, mediante autorização judicial, após vista do MP e com a condenação o confisco e a alienação desses bens, sendo os valores remetidos à SENAD, salvo em relação aqueles veículos, embarcações ou aeronaves que ela destinar a órgãos policiais, de inteligência ou militares encarregados de combate ao tráfico de drogas.
MEDIDAS ASSECURATÓRIAS.
Conceito: conjunto de medidas previstas no CPP que visam assegurar proteção à vitima, notadamente quanto a reparação de todos os prejuízos decorrentes da prática de infração penal.
Espécies:
A – seqüestro: medida destinada a efetuar a constrição de bens visando garantir o confisco e a reparação da vitima, que são efeitos da sentença.
Ø Podem requerer o seqüestro o MP, a vitima, a autoridade policial e pode haver decretação de oficio.
Ø O pedido é autuado em apartado e com a decisão se expede mandado. O seqüestro de bem imóvel é anotado no cartório de registro. O recurso cabível é a apelação.
ATENÇÃO!
Ø Podem opor embargos o indiciado ou réu, terceiro de boa-fé, terceiro senhor e possuidor. O juiz criminal o julga após o trânsito em julgado da sentença condenatória. Em caso de direito líquido e certo (documentos idôneos a comprovar a propriedade, por exemplo) se admite MS.
Ø O seqüestro será levantado se a ação penal não for intentada no prazo de 60 dias, se o terceiro a quem foram transferidos os bens prestar caução, se for declarada extinta a punibilidade ou se o réu for absolvido.
Ø Não havendo embargos ou sendo rejeitados, transitada em julgado a sentença condenatória, o juiz criminal determinará a avaliação e a venda dos bens em leilão público. Descontadas as despesas, será entregue ao lesado ou terceiro de boa-fé o produto que couber, recolhido o saldo ao tesouro nacional (CAPEZ, 2009).
hipoteca legal: direito real de garantia sobre bem imóvel do devedor, utilizada sobre os bens lícitos, para garantir a reparação. A vitima deverá realizar um requerimento especificando o valor da responsabilidade civil e os imóveis que deseja ver registrados no Cartório de Registro de Imóveis com esse ônus real. Como medida preparatória o CPP prevê um arresto prévio.
Obs. Não haverá inscrição se o réu oferece caução. O recurso cabível é apelação,
Obs. O MP poderá requerer desde que o ofendido seja pobre e requeira ou seja prejudicada à Fazenda Pública.
Obs. Havendo sentença condenatória com trânsito em julgado os autos serão encaminhados para o juízo civil.
Arresto: previsto no art. 137 do CPP: tem o mesmo objetivo da hipoteca só que recai sobre bens móveis. Não se confunde com o arresto prévio do art. 136.
Obs. Se os bens forem fungíveis e facilmente deterioráveis serão levados a leilão público, depositando-se o valor apurado.
Obs. Se houver sentença condenatória com trânsito em julgado, os autos serão remetidos ao juízo civil. Se houver absolvição por sentença irrecorrível levanta-se o arresto.
INCIDENTE DE FALSIDADE
Conceito: exceção por meio da qual se alega a falsidade de um documento incluso nos autos do processo crime.
Procedimento: argüida a falsidade o juiz ou relator mandará autuar em apartado, com suspensão do processo principal e prazo de 48 horas para resposta da parte adversa. Logo em seguida abre o prazo sucessivo de 3 dias para as partes produzirem provas, após o que, se determina as diligencias, normalmente pericia. O MP é sempre ouvido, mesmo que atue como fiscal da lei.
Obs. Pode ser argüida de oficio pelo juiz. Quando por procurador, se exige poderes especiais.
Obs. A declaração de que o documento é falso implica no desentranhamento dos autos e vista ao MP para promover ação penal, mas não vincula o juiz do processo do falso.
Obs. Cabe recurso em sentido estrito, qualquer que seja a decisão.
INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL DO ACUSADO
Conceito: é o incidente instaurado quando há dúvida quanto a integridade mental do acusado, pode ocorrer em qualquer fase da persecução penal, mesmo no inquérito.
Legitimidade para requerer: podem requerer o MP, defensor, curador, cônjuge, ascendente ou irmão e a autoridade policial.
à O juiz pode decretar de oficio.
Aula de direito Processual Civil V
Ação monitória(criada pela lei nº 9.079/95)
1)Breve Digressão
2)Definição
Ação monitória- É a ação de rito especial que visa conferir força executiva a documento desprovido de tal carácter para consequente satisfação da obrigação mediante o pagamento de soma em dinheiro ou entrega de coisa móvel ou bem fungível.
3) O procedimento
A)Petição Inicial
Requisitos-Além de preencher os requisitos gerais do art.282a petição inicial conterá a prova escrita.
B)Admissibilidade- Verificação da regularidade da petição inicial: Emendar,indeferir e deferir.
C)Expedição de mandado
Funções: I) convite para cumprimento da obrigação
II) Fazer a citação
Recebida a inicial o magistrado determinará a expedição de mandado monitório ou injuntivo convidando o réu para cumprir com a obrigação no prazo de 15 dias.
D)Posturas do réu
Expedido o mandado o réu poderá adotar uma dentre as seguintes posturas:
I) Permanecer inerte considerando-se verdadeiros os fatos que foram narrados na inicial, caso em que o mandado inicial se converterá de pleno direito em mandado executivo operando-se a partir daí o cumprimento de sentença(arts. 461-A ou 475-J e seguintes,CPC)
II)Cumprimento- O réu poderá cumprir com a obrigação, pagando a soma em dinheiro ou entregando a coisa devida, caso em que ficará insento do pagamento e custas processuais e honorários advocatícios.
III) Embangos ao mandado- em último lugar o réu poderá apresentar defesa mediante a proposição dos embargos ao mandado, caso em que o procedimento se converterá em ordinário.
Conteúdo das aulas do dia 22.10.2009 Quinta-Feira
Aula de direito Administrativo I
Material disponibilizado pela Professora Catarine Delgado, todos os direitos reservados a mesma.
7. ESPÉCIES DE ATOS ADMINISTRATIVOS
7.1. ATOS NORMATIVOS
Os atos normativos correspondem aos atos gerais e abstratos, anteriormente estudados. Apresentam como principais características:
1º) têm superioridade hierárquica sobre o ato individual, pois este é editado a partir das disposições daquele;
2º) é sempre incondicionalmente revogável;
3º) não podem ser impugnados, em si mesmos, na via administrativa ou judicial, pela pessoa por eles lesada, admitindo impugnação, em tese, apenas pela via do controle concentrado de constitucionalidade, se for o caso. A pessoa lesada poderá, todavia, impugnar uma específica consequência do ato com relação à sua situação jurídica, valendo-se para tanto dos recursos administrativos e judiciais ordinários;
4º) são atos que admitem, ou mesmo exigem, uma atuação discricionária da Administração, nos limites da lei.
7.2. ATOS ORDINATÓRIOS
Os atos ordinatórios são atos administrativos internos, destinados a estabelecer normas de conduta para os servidores públicos.
Tem por base o poder hierárquico, não causando efeitos externos à esfera administrativa. São praticados segundo as disposições estabelecidas nos atos normativos, sendo a eles subordinados.
São exemplos desses atos as ordens de serviço, as portarias internas, as instruções etc.
7.3. ATOS NEGOCIAIS
Atos negociais são aqueles em que a manifestação da Administração coincide com determinado interesse do particular. São atos, portanto, em que não se faz presente imperatividade ou auto-executoriedade, já que não há qualquer restrição ou obrigação a ser imposta ao administrado.
Como explica Vicente Paulo, “como se vê, não há imperatividade ou coercitividade nos atos negociais. O administrado requer à Administração o reconhecimento de uma situação, de um direito ou uma autorização para a prática de determinado ato e a Administração, sendo isso de seu interesse (ainda que indireto, ou que o interesse seja predominantemente do particular), ou seja, do interesse público, defere a pretensão do administrado”.
Devemos atentar para o fato de que, como os demais atos administrativos, os atos negociais não são contratos, mas sim manifestações unilaterais de vontade da Administração, que neste caso coincidem com determinado interesse do particular.
Os atos negociais podem ser vinculados ou discricionários e definitivos ou precários.
Os atos negociais vinculados são aqueles em que há para o administrado direito à sua obtenção. Uma vez preenchidos os requisitos legais, a Administração é obrigada a deferir o pedido.
Já os atos negociais discricionários são aqueles em que não há direito para o particular. Este, mesmo preenchendo os requisitos legais, pode ter sua pretensão negada pela Administração, a partir de seu exclusivo juízo de conveniência e oportunidade.
Os atos negociais precários são aqueles em que o interesse preponderante é o do particular. Há também presente, necessariamente, o interesse público, mas nesses atos o interesse do particular, manifestado por meio do seu requerimento, predomina sob o administrativo. Tais atos constituem uma liberalidade da Administração, e em função disso não geram direito adquirido. Podem ser a qualquer tempo revogados, sem haver, em regra, qualquer direito do particular à indenização.
Os atos negociais definitivos são aqueles em que o interesse preponderante é o da coletividade. Tais atos também são livremente revogáveis pela Administração, mas a regra aqui é que o particular tem direito à indenização.
As principais espécies de atos negociais são a seguir descritas.
1) Licença: é um ato vinculado e definitivo, salvo em função de interesse público superveniente ou de falta do administrado. A licença para dirigir, a licença para construir, a licença para o exercício de determinada atividade são exemplos que podem ser aqui elencados;
2) Autorização: é um ato discricionário e precário, em que prepondera o interesse do particular. Em determinadas hipóteses o interesse é exclusivo do particular, sendo necessária a autorização pelo fato de ser seu objeto uma atividade potencialmente danosa ou lesiva aos interesses da comunidade. A Professora Di Pietro elenca três modalidades de autorização: ato mediante o qual a Administração faculta ao particular o exercício de atividade de seu exclusivo interesse, a exemplo da autorização para porte de arma; ato pelo qual se permite a utilização de um bem público, como a autorização para instalar quiosques em praça pública; ato pelo qual se delega ao particular a exploração de algum serviço de utilidade pública, como a autorização para explorar o serviço de táxi;
3) Permissão: é ato discricionário e precário, produzido com base em interesse preponderante da Administração. Em regra, é passível de revogação sem indenização, mas, quando concedida sob condições onerosas para o particular, tem sua revogabilidade condicionada à ocorrência de superveniente interesse público e cria para a Administração a obrigação de indenizar. Pode também ser cassada a permissão, por falta do administrado. A permissão, como ato unilateral, atualmente apenas pode ter por objeto apenas o uso de bens públicos ou o exercício de atividades que não representem serviços públicos. Isto porque a permissão de serviços públicos, a partir da Constituição de 1988, tem natureza contratual.
7.4. ATOS ENUNCIATIVOS
Nas palavras de Maria Sylvia Zanella di Pietro, ato enunciativo “é aquele pelo qual a Administração apenas atesta ou reconhece determinada situação de fato ou de direito. Alguns autores acham, com razão, que esses atos não são atos administrativos propriamente ditos, porque não produzem efeitos jurídicos. Correspondem à categoria já mencionada, de meros atos administrativos. Eles exigem a prática de um outro ato administrativo, constitutivo ou declaratório, este sim produtor de efeitos jurídicos. São atos enunciativos as certidões, atestados, informações, pareceres, vistos. Encerram juízo, conhecimento ou opinião e não manifestação de vontade produtora de efeitos jurídicos.”
Como tais atos não contêm uma manifestação de vontade da Administração, são considerados atos administrativos tão somente em sentido formal.
Os mais importantes atos enunciativos são:
1) Certidão: é a declaração da Administração acerca de um fato constante de seus registros. O fato, registrado em algum livro administrativo, é declarado ao interessado. Exemplo é a certidão de tempo de serviço solicitada por servidor;
2) Atestado: é a declaração da Administração a respeito de um fato de que tem conhecimento em razão da atividade de seus órgãos ou entidades. Aqui a Administração não se manifesta acerca de um fato registrado em algum de seus livros, mas de um fato de que tem conhecimento em virtude do próprio exercício das funções administrativas. Exemplo de atestado é aquele concedido por junta médica oficial, quando reconhece que o servidor, por um determinado período de tempo, não têm condições de desempenhar suas funções;
3) Visto: é o ato administrativo pelo qual a autoridade competente reconhece a regularidade formal de outro ato jurídico. Não há apreciação do conteúdo do ato, não constituindo o visto da autoridade concordância com seus termos. É um simples ato praticado dentro da cadeia procedimental levada a cabo para a produção do ato final;
4) Parecer: é o ato pelo qual os órgãos técnicos da Administração proferem sua opinião sobre algum assunto levado à sua apreciação. Os pareceres podem ser facultativos, obrigatórios ou vinculantes. Facultativos, quando a Administração não é obrigada a solicitá-los e, quando o faz, não está adstrita à opinião neles formulada; obrigatórios, quando a Administração é obrigada a solicitá-los, mas não a concordar com seus termos, podendo decidir de forma distinta; e vinculantes, quando a Administração, além de obrigada a socitá-los, deve necessariamente acatar sua opinião.
7.5. ATOS PUNITIVOS
Os atos punitivos são aqueles que se destinam a impor as sanções cabíveis no caso de falta dos agentes administrativos ou de particulares ligados à Administração por um vínculo específico, como os delegatários de serviços públicos.
Não podemos confundi-los com os atos de polícia, que se voltam contra os administrados em geral, e nem com o exercício do jus puniendi do Estado, mediante o qual o ente estatal pune aqueles que cometem crimes ou contravenções penais. Os atos punitivos, e mesmo os de polícia, em regra são auto-executórios, ao passo que os praticados no exercício do jus puniendi pressupõem a intervenção judicial.
8. DESFAZIMENTO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS
Desfazimento é gênero que comporta três modalidades: anulação, que ó desfazimento do ato em virtude de ilegalidade nele existente desde sua formação; revogação, que é o desfazimento do ato por motivos de conveniência e oportunidades surgidos em momento posterior à produção do ato; e cassação, que é o desfazimento do ato como sanção ao particular que, após a sua produção, passou a descumprir os requisitos para a manutenção de seus efeitos.
A seguir, estudaremos cada uma dessas figuras em separado.
8.1. ANULAÇÃO
A anulação é o desfazimento do ato administrativo ilegal pela própria Administração, no exercício do seu poder-dever de autotutela, ou pelo Poder Judiciário.
Por seu intermédio opera-se a desconstituição de um ato praticado de forma contrária aos preceitos legais ou aos princípios administrativos. A anulação, uma vez decretada, produz, entre as partes do ato, efeitos ex tunc (retroativos), ou seja, desfaz todos os efeitos do ato administrativo desde sua edição.
Como ato nulo é ato praticado em desconformidade com a lei, não cria direitos e obrigações para as partes nele envolvidas. Assim, aquele que participou da produção do ato ilegal não faz jus a qualquer indenização por parte da Administração em virtude de sua invalidação.
O mesmo não se aplica, entretanto, aos terceiros de boa-fé, que não participaram do ato mas foram, de maneira direta ou indireta, alcançados por alguns de seus efeitos. Para eles subsistem os direitos nascidos sob a égide do ato anulado, em virtude da presunção de legitimidade que acompanha toda a atividade administrativa. Se o próprio direito não puder ser mantido, a Administração tem a obrigação de indenizar o terceiro de boa-fé pelos prejuízos decorrentes da anulação.
É o que pode ocorrer, p. ex., no caso de anulação de um contrato administrativo para a construção de uma obra pública. Se o contratado já havia encomendado à determinada empresa o material necessário para a construção, a anulação do contrato impede a finalização do negócio, mas gera para a Administração o dever de indenizar a empresa fornecedora pelos prejuízos decorrentes do cancelamento da compra.
8.2. REVOGAÇÃO
Revogar é retirar do mundo jurídico, por motivos de conveniência e oportunidade, atos jurídicos válidos.
A revogação é ato discricionário que só pode incidir sobre um ato também discricionário. Como incide sobre aos válidos e até então eficazes, gera apenas efeitos ex nunc (proativos). Como é baseada num juízo de mérito, já que o desfazimento do ato deve-se a considerações de conveniência e oportunidade, somente pode ser realizada pela própria Administração responsável pela edição do ato revogado.
Como afirmamos, a revogação é medida discricionária da Administração, portanto, só pode recair sobre atos também discricionários. Quando atua no exercício de sua competência vinculada a Administração não dispõe de liberdade para apreciar a conveniência e a oportunidade da realização do ato, praticando-o ou não conforme ele preencha ou não seus requisitos de produção. Como não há atuação administrativa discricionária na produção de um ato praticado com base em poder vinculado, também não há discricionariedade no seu desfazimento.
A revogação é medida que só pode ser adotada pela própria Administração que praticou o ato. Apenas ela possui legitimidade para valorar se um ato legítimo tornou-se inoportuno e inconveniente, e por tal motivo deve ter cessados seus efeitos Assim, somente o Poder Executivo tem competência para revogar seus atos administrativos, já que decisões de mérito acerca de seus assuntos só por ele podem ser tomadas. Da mesma forma, apenas o Poder Judiciário pode revogar seus próprios atos administrativos, sendo o mesmo aplicável ao Poder Legislativo.
É oportuno ressaltar que, ao revogar seus atos administrativos, estará o Poder Judiciário exercendo função administrativa, e não sua função jurisdicional típica. No exercício da primeira, ele revoga ou anula os atos editados pelo próprio Judiciário, por motivos de mérito; no exercício da segunda ele procede à anulação (não revogação) dos atos oriundos dos demais Poderes, por vício de legalidade.
A revogação, como todo ato discricionário, possui limites. Apesar da inexistência de disposição legal sistemática sobre o assunto, a doutrina é relativamente pacífica quanto aos atos considerados irrevogáveis. Dessa forma, consideram-se irrevogáveis os seguintes atos administrativos:
1º) os atos já consumados, que exauriram seus efeitos: como a revogação se dá pela retirada de eficácia de um ato por razões de mérito, logicamente não poderia incidir sobre um ato que não tem mais efeitos para produzir;
2º) os atos vinculados: como afirmamos acima, se a Administração não dispõe de autonomia para praticar um ato também não o terá para desfazê-lo;
3º) os atos que já geraram direitos adquiridos para os administrados: se praticados regularmente, não pode a Administração retirar-lhes a eficácia;
4º) os atos que estão integrados dentro de um procedimento: um procedimento é uma série encadeada de atos administrativos destinados à produção de um resultado final, que os integra e lhes dá o sentido de sua realização. O procedimento é uma marcha para a frente, de forma que, ultrapassada uma fase, não podem mais ser revogados os atos que a constituíram, pois eles já preencheram adequadamente sua função na cadeia de procedimental;
5º) os meros atos administrativos (os atos enunciativos), cujos efeitos já vêm rigidamente pré-estabelecidos em lei.
8.3. DIFERENÇAS ENTRE ANULAÇÃO E REVOGAÇÃO
Anulação e revogação são dois institutos que não podem ser confundidos. Seus principais pontos de distinção são os seguintes:
1º) a anulação incide sempre e tão somente sobre atos editados em desconformidade com os preceitos legais ou com os princípios administrativos; a revogação recai sobre atos praticados validamente, mas que se tornaram inconvenientes ou inoportunos;
2º) a anulação implica no desfazimento de um ato com efeitos retroativos, ou seja, desfaz-se o ato desde sua edição; a revogação tem efeitos proativos, ou seja, são respeitados os efeitos jurídicos que o ato produziu até a retirada de sua eficácia;
3º) todo e qualquer ato pode ser anulado, mas há atos que não podem ser revogados, como elencamos acima.
4º) os direitos adquiridos durante a vigência do ato anulado são completamente desconsiderados, uma vez que, como já disse expressamente o STF, ato inválido não gera direitos. Aqui só são excepcionados os terceiros de boa-fé, que não praticaram o ato ilegal mas foram alcançados por alguns de seus efeitos, os quais devem ter seus direitos relativos ao ato invalidado respeitados ou, não sendo isto possível, ser indenizados pela sua anulação. Já os direitos adquiridos durante o período de permanência em vigor do ato revogado são preservados, em vista da eficácia ex nunc do ato revocatório.
8.4. CASSAÇÃO
A cassação consiste no desfazimento do ato administrativo em virtude de descumprimento dos requisitos que permitem a manutenção de seus efeitos. A cassação é uma penalidade para o particular, face ao inadimplemento superveniente de suas obrigações.
É medida adotada no âmbito do poder de polícia, e representa competência discricionária para a Administração, como regra geral. Deste modo, mesmo presente a falta do administrado, pode ela aplicar-lhe outras sanções, mantendo em vigor o ato administrativo. Do caráter discricionário da cassação decorre também a impossibilidade de sua determinação pelo Poder Judiciário.
9. CONVALIDAÇÃO DE ATOS ADMINISTRATIVOS
Discussão doutrinária antiga é a que diz respeito à existência de atos anuláveis no Direito Administrativo.
A doutrina tradicional, e ainda majoritária, defende a teoria monista, a qual considera que qualquer espécie de vício do ato administrativo leva necessariamente à sua invalidação, ou seja, ao seu desfazimento com efeitos retroativos. Por essa teoria só haveria um destino possível para os atos administrativos ilegais: sua anulação.
Outra parcela da doutrina adota a teoria dualista, entendendo que os atos administrativos podem ser nulos ou anuláves, conforme a gravidade do vício. Os vícios mais graves do ato acarretam necessariamente sua anulação, a ser decretada de ofício pela Administração; os menos graves tornam o ato meramente anulável. Nesse caso, passado o prazo para o interessado requerer sua anulação, ou para a Administração fazê-lo de ofício, torna-se o ato convalidado, ou seja, escoimado de quaisquer vícios anteriormente existentes.
Convalidação, na lição de Maria Sylvia di Pietro, “é o ato administrativo pela qual é suprido o vício existente em um ato ilegal, com efeitos retroativos à data em que este foi praticado”.
Apesar das divergências doutrinárias, a Lei 9.784/99, que disciplinou o processo administrativos no âmbito da Administração federal, filiou-se à teoria dualista, prevendo expressamente duas hipóteses de convalidação de atos administrativos. Como atos passíveis de convalidação são atos anuláveis, podemos concluir que, ao menos a nível legislativo federal, a teoria monista está superada. As duas hipóteses previstas na Lei 9.784 são as seguintes:
1) os atos viciados favoráveis ao administrado, que só podem ser anulados pela Administração dentro do prazo decadencial de cinco anos. Ultrapassado esse prazo, considera-se convalidado o ato e definitivos seus efeitos, salvo comprovada má-fé do administrado. É hipótese de convalidação tácita;
2) quando o ato for portador de “defeitos sanáveis” que não resultarem em prejuízo para o interesse público ou para terceiros, a Administração pode convalidá-lo. Esse caso é de convalidação expressa, uma vez que a Administração, discricionariamente, manifesta-se expressamente quanto à convalidação do ato viciado.
Como se nota, nessa segunda hipótese a convalidação é instituto ainda mais interessante, pois tem por objeto atos com vício de legalidade, mas que podem ser saneados a partir de um juízo de mérito da Administração. A partir dessa premissa, fácil é de se perceber que não tem competência o magistrado para convalidar, na sua função jurisdicional, atos ilegais, prerrogativa inerente à função administrativa.
Assim sendo, não é possível que o magistrado substitua pelo seu o mérito do administrador, convalidando atos administrativos que apresentem vícios sanáveis. Essa segunda hipótese da Lei 9.784 constitui uma prerrogativa da Administração, uma faculdade posta a seu dispor para, mediante uma análise de mérito, caso a caso, permitir a permanência de um ato constituído de forma viciosa, por entender que sua anulação representaria dano maior ao interesse público.
O Poder Judiciário possui competência para convalidar atos administrativos, mas apenas aqueles oriundos do próprio Poder. Além disso, quando fizer uso desta prerrogativa, estará ele exercitando sua função administrativa, e não sua função jurisdicional.
É indispensável ressaltar que apenas os atos com “defeitos sanáveis”, como diz a lei, podem ser convalidados expressamente pela Administração. A doutrina predominante, a partir do desmembramento do ato administrativo em seus cinco elementos constitutivos, vem entendendo como defeitos sanáveis:
- quanto à competência: o vício no elemento competência admite convalidação, salvo em se tratando de competência privativa (a competência em razão da matéria, p. ex., é privativa, não sendo passível de convalidação);
- quanto à finalidade: corresponde à intenção do agente com a prática do ato e, como tal, não admite convalidação, já que não é possível que uma intenção contrária ao interesse público possa vir posteriormente a conformar-se a ele;
- quanto à forma: se não for essencial à validade do ato, admite convalidação. Se for, acarreta necessariamente sua anulação;
- quanto ao motivo: o motivo existiu ou não existiu no momento de realização do ato, não sendo aceitável, logicamente, a possibilidade de seu surgimento em momento posterior. Logo, também não admite convalidação;
- quanto ao objeto: se o conteúdo do ato for ilegal não poderá passar a ser legal, não sendo possível sua convalidação.
Por fim, quanto à esfera federal, entendemos que no caso de convalidação tácita, segundo os termos da Lei 9.784/99, qualquer vício do ato administrativo considera-se sanado após o transcurso do prazo de cinco anos, salvo comprovada má-fé do beneficiário.
Aula de direitos Reais
Não houve aula de direitos Reais, pois o professor viajou e só retorna dia 04/11/2009
Aula de direito Processual Penal II
Procedimento:
Deve ser interposta por petição assinada pela parte (denominada excepiente) ou por procurador com poderes especiais (o juiz passa a ser chamado de excepto). Para Tourinho o assistente da acusação pode opor suspeição. Não é essa a posição de Capez e Mirabete.
Øo juiz caso reconheça a suspeição remete os autos a seu substituto, decisão que não cabe recurso.
Ønão reconhecendo a suspeição o juiz determina a autuação da exceção em separado, apresentará sua resposta escrita em três dias, podendo instruí-la com documentos e rol de testemunhas e remeterá os autos ao Tribunal em 24 horas.
Observação: o processo só será suspenso se a parte contrária concordar com a suspeição.
Ø se for julgada improcedente, ficando comprovada malicia do excepiente este pagará multa; se for julgada procedente os atos do processo praticados pelo excepto serão declarados nulos e se ficar demonstrado que ele cometeu erro inescusável será condenado a pagar as custas.
OBSERVAÇÃO: Na suspeição oposta contra o parquet e serventuários (sentido amplo) o CPP não impõe qualquer procedimento para decisão do juiz. Nada impede, que o interessado se manifeste e que se produza provas, em analogia ao procedimento realizado em relação à própria suspeição do juiz. Este procedimento só deve ser adotado em casos excepcionais, pois quando o CPP proibiu o recurso da decisão do juiz foi justamente para evitar o caráter procrastinatório.
INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO
Conceito: é a exceção oposta em razão da capacidade funcional do juiz.
Pressuposto: que a ação penal esteja ajuizada.
ESPÉCIES
Relativa: territorial (não pode ser decretada de oficio, súmula 33 STJ – tem que ser argüida na defesa inicial)
Absoluta: em razão da matéria ou da pessoa do acusado (foro por prerrogativa de função; pode ser decretada de oficio e pode ser argüida a qualquer tempo)
Obs: não pode ser argüida pelo autor da ação.
Procedimento:
ü Deve ser oposta junto ao juiz da causa
ü Arguida verbalmente ou por escrito
ü O juiz determina a autuação em apartado
ü O MP se manifesta se não for o proponente
ü O juiz julga
Obs. Cabe recurso em sentido estrito da decisão.
Litispendência
CONCEITO: Quando uma ação repete a outra em curso. No processo penal isso se verifica sempre que a imputação atribuir ao acusado, mais de uma vez, em processos diferentes, a mesma conduta delituosa.
ELEMENTOS: pedido (na ação penal a aplicação da sanção), partes (em litígio); causa de pedir (razão de fato)
RECURSO: só há previsão de recurso em sentido estrito para a decisão que acolhe a litispendência, para a que denega poderá ser manejado habeas corpus.
Observações:
Ø O mesmo rito da exceção de incompetência;
Ø Pode ser argüida na ação penal a qualquer tempo enquanto não transitar em julgado a sentença (se houver novo inquérito o remédio é habeas corpus);
Ø Se os fatos forem os mesmos e o mesmo réu é cabível mesmo que se aponte crime diverso e que a parte autora seja outra;
Ø Não suspende o processo.
Ilegitimidade das partes
Conceito: abrange não só a titularidade do direito de ação, como também a capacidade para o exercício, isto é, a necessária para a prática dos atos processuais (CAPEZ, 2009).
Cabimento:
ü quando a queixa é oferecida em caso de ação penal pública;
ü quando a denúncia é oferecida em hipótese de ação privada;
ü quando o querelante é incapaz, não podendo estar em juízo;
ü quando o querelante não é representante legal do ofendido;
ü quando, na ação privada personalíssima, a queixa é oferecida pelo sucessor da vítima (CAPEZ, 2009).
ESPÉCIES:
A – ad processum: capacidade processual
B – ad causam: titularidade da ação
Obs. Nas ilegitimidades ad processum pode haver saneamento (art. 568, CPP), nas ad causam o processo é anulado integralmente (art. 564, II, CPP).
Recurso cabível: em sentido estrito.
Procedimento: o mesmo da incompetência do juízo.
CONCEITO: funda-se também no princípio do non bis in idem. Não é possível que pelo mesmo fato exista outro processo penal, violando-se a autoridade da coisa julgada.
Espécies:
A – coisa julgada formal: não é possível modificar a sentença no processo onde foi proferida, ocorre preclusão, não havendo mais discussão no mesmo processo.
B – coisa julgada material: a imutabilidade da sentença se projeta para fora do processo, impedindo a rediscussão em outro processo.
ü Segue o mesmo rito da exceção de incompetência;
ü Pode ser argüida na ação penal a qualquer tempo enquanto não transitar em julgado a sentença (se houver novo inquérito o remédio é habeas corpus);
ü Se os fatos forem os mesmos e o mesmo réu é cabível mesmo que se aponte crime diverso e que a parte autora seja outra.
ü Não suspende o processo.
Obs. É relativa a imutabilidade da coisa julgada no processo penal, tendo em vista a possibilidade a qualquer tempo de revisão criminal, bem como, de casos de anistia, indulto, lei nova mais benéfica, etc...
INCOMPATIBILIDADES E IMPEDIMENTOS
Os motivos estão elencados no art. 252 do CPP:
Art. 252 - O juiz não poderá exercer jurisdição no processo em que:
I - tiver funcionado seu cônjuge ou parente, consangüíneo ou afim, em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, como defensor ou advogado, órgão do Ministério Público, autoridade policial, auxiliar da justiça ou perito;
II - ele próprio houver desempenhado qualquer dessas funções ou servido como testemunha;
III - tiver funcionado como juiz de outra instância, pronunciando-se, de fato ou de direito, sobre a questão;
IV - ele próprio ou seu cônjuge ou parente, consangüíneo ou afim em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, for parte ou diretamente interessado no feito.
Estes mesmos impedimentos são aplicáveis aos membros do MP, aos peritos e serventuários da justiça.
Conflito de Jurisdição
Conceito: quando dois ou mais juízos contemporaneamente, tomam ou recusam tomar conhecimento do mesmo fato delituoso.
Espécies:
A – conflito positivo: mais de um juízo se arvora competente para conhecer o julgar o fato delituoso.
B – conflito negativo: mais de um juízo se arvoram incompetentes para conhecer o julgar o fato delituoso.
Ø Haverá conflito quando houver controvérsia entre juízos sobre junção e separação de processos.
Ø Não há conflito quando um dos processos já tem sentença que transitou em julgado (súmula 59 do STJ)
Ø Entre os membros do MP há conflito de atribuição a ser dirimido pelo Procurador Geral.
Ø Se o conflito é entre membro do MP estadual e do MP federal ou entre membros de MP de Estados diversos a competência para dirimir o conflito é do STJ (art. 105, I, d, da CF).
Conteúdo das aulas do dia 21.10.2009 Quarta-Feira
Aula de direito do Trabalho I
Inspeção Prévia e Interdição do Estabelecimento
Art. 160 CLT e segs.
Órgãos de Segurança e de Medicina do Trabalho nas Empresas
1- Serviços Especializados em Segurança e Medicina do Trabalho (SESMT)
Art. 162 da CLT
Portaria nº 3.214/78 – NR 4.
O dimensionamento vincula-se à gradação do risco da atividade principal e ao número total de empregados do estabelecimento.
Técnico de Segurança do Trabalho
Engenheiro de Segurança do Trabalho
Auxiliar de Enfermagem do Trabalho
Enfermeiro do Trabalho
Médico do Trabalho
Âmbito do trabalho rural – SEPATR (Serviço Especializado em Prevenção de Acidentes do Trabalho Rural) – Portaria nº 3.067/88 – NRR 2. Atualmente substituído pelo SESTR (Serviço Especializado em Segurança e Saúde no Trabalho Rural), NR 31, item 31.6 da Portaria nº 86/2005.
2- Comissão Interna de Prevenção de Acidentes – CIPA
Art. 163 da CLT e segs.
Portaria nº 3.214/78 – NR 5.
Estabilidade – art. 10, II, a, do ADCT
Equipamento de Proteção Individual (EPI)
Art. 166/167 CLT
Portaria nº 3.214/78 – NR 6.
Medidas Preventivas de Medicina do Trabalho
Arts. 168/169 CLT
A periodicidade dos exames é estabelecida pelo Ministério do Trabalho e Emprego, de acordo com o risco da atividade e o tempo de exposição.
Portaria nº 3.214/78 – NR 7.
Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional (PCMSO) – objetiva a promoção e preservação da saúde do conjunto dos trabalhadores das empresas.
ASO – Atestado de Saúde Ocupacional
Aula de direitos Reais
Da usucapião
a palavra é feminina porque vem do latim “usus” + “capere”, ou seja, é a captação/tomada/aquisição pelo uso. Conceito: é modo de aquisição da propriedade pela posse prolongada sob determinadas condições. Não só a propriedade se adquire pela usucapião, mas outros direitos reais como superfície, usufruto e servidão predial também (veremos no próximo semestre). A usucapião exige posse prolongada (elemento objetivo) com a vontade de ser dono (animus domini - elemento subjetivo).
Fundamento: por que nosso direito aceita a usucapião? 1) para prestigiar a pessoa que usa e se serve da coisa para morar e trabalhar; a propriedade é um direito importantíssimo e a posse é um fato muito relevante, como já vimos nas primeiras aulas. 2) para punir o proprietário desidioso/preguiçoso/irresponsável, que não cuida dos seus bens, afinal “dormientibus non sucurrit jus”; além disso, quem não defende e cuida dos seus bens, não é digno de tê-los; mas lembrem que não se perde a propriedade pelo simples não-uso, é preciso que alguém esteja usando no lugar do proprietário; 3) por uma questão de paz social, pois a usucapião vai regularizar, vai sanar os vícios de uma posse violenta ou clandestina (a posse precária não convalesce nunca, lembrem do 1200 e do 1208); a usucapião transforma a posse, um fato provisório, em propriedade, um direito permanente; a usucapião vai dar juridicidade a uma situação de fato amadurecida pelo tempo, mesmo que o possuidor seja um ladrão ou um invasor.
Observação: tem Juiz que admite até usucapião de maternidade, na esteira do 3º fundamento visto acima, vejamos esta decisão do STJ: “Ao se casar, o pai declarou ter três filhos, todos do casamento com a esposa. Na verdade são eles filhos só do pai com outras mulheres, fato de conhecimento de toda a sociedade à época. Com o falecimento da esposa, o viúvo promoveu a abertura do inventário dos bens por ela deixados, declarando como herdeiros todos os treze filhos do casal. Os demais irmãos entenderam que os três primeiros réus, por serem filhos apenas do pai, só têm direito à herança do pai e não sobre os bens deixados pela mãe, não obstante se acharem relacionados como herdeiros da falecida. O pleito é pela anulação ou reforma de seus registros de nascimento, a fim de que deles sejam excluídos os nomes da mãe e dos avós maternos. Há mais de quarenta anos tal situação se consolidou no seio da família e da sociedade. Há, no caso, a necessidade de proteger situações familiares reconhecidas e consolidadas. Tal situação fática merece a tutela do Poder Judiciário”. Precedentes citados: REsp 215.249-MG, DJ 2/12/2002, e REsp 91.825-MG, DJ 1º/8/2000. REsp 119.346-GO, Rel. Min. Barros Monteiro, julgado em 1º/4/2003 pelo STJ.
Outro conceito: a usucapião é modo originário ( não é derivado) de aquisição do domínio através da posse mansa e pacífica, exercida com “animus domini” por certo tempo, fixado em lei. Por ser modo originário, é irrelevante que a coisa tenha um proprietário registrado no cartório de imóveis, pois pela usucapião a coisa se adquire do tempo e não de outra pessoa.
Requisitos:
1) capacidade do adquirente: o incapaz não pode adquirir pela usucapião (104, I), e também não pode perder pela usucapião, caso seu representante (pai, tutor, curador) não defenda seus bens (198, I – a usucapião, como a prescrição, é também efeito do tempo no direito; diz-se que a prescrição do art 189 é prescrição extintiva, enquanto a usucapião é prescrição aquisitiva). Ver art. 1244
2) a coisa usucapienda precisa estar no comércio (ex: 102, drogas).
3) a posse: não é qualquer posse, mas a posse para ensejar a usucapião precisa ser mansa, pacífica, pública, contínua e com intenção de dono da parte do possuidor; para a posse reunir essas características, o proprietário precisa se omitir e colaborar com o amadurecimento desta posse; como já vimos, a detenção violenta e clandestina pode convalescer e virar posse, mas a detenção precária jamais; empregado, caseiro, também não tem posse, mas mera detenção (1198); inquilino/comodatário, durante o contrato, tem posse mas não tem animus domini, e depois do contrato, caso não desocupem a coisa, sua situação passa a ser de detentor, por isso em nenhum caso inquilino/comodatário podem adquirir pela usucapião. Acessão de posses: é a soma da posse do sucessor com a posse do antecessor para atingir o tempo exigido em lei para a usucapião, desde que as posses tenham as mesmas características (1243).
4) o tempo: o tempo varia de cinco a quinze anos, conforme a espécie da usucapião que veremos a seguir.
Espécies de usucapião:
1) extraordinária: é a do art. 1238 mesmo que o possuidor esteja de má-fé; esta é a usucapião que beneficia o ladrão e o invasor (ver p.ú.); não há limite para o tamanho do terreno e a pessoa pode já ter um imóvel e mesmo assim usucapir outro; o tempo para esta espécie já foi de 30 anos, depois caiu para 20 e agora é de 15 ou apenas 10 anos conforme p.ú.; isto é uma prova da importância da posse para o direito; o artigo fala em “juiz declarar por sentença” pois o juiz não constitui a propriedade para o autor, o juiz apenas reconhece/declara que a pessoa adquiriu aquela propriedade do tempo. Com a sentença, o autor fará o registro no cartório de imóveis, mas repito, o autor terá adquirido pelo tempo e não pelo registro. Porém o registro é importante para dar publicidade e para permitir que o autor depois possa fazer uma hipoteca, servidão, superfície, vender o bem a terceiros, etc. A sentença aqui é o título a que se refere o 1245, ao invés do tradicional contrato mediante escritura pública.
2) ordinária: art. 1242; o prazo é menor, de dez anos, pois exige título e boa-fé do possuidor, além da posse mansa, pacífica, etc.; já explicamos boa-fé e título justo na classificação da posse; exemplos de título justo seriam um contrato particular, um recibo, uma promessa de compra e venda, etc.
3) especial rural: art. 1239: o prazo é de apenas cinco anos, mas existe um limite para o tamanho do terreno usucapiendo e o proprietário lá tem que trabalhar e não pode ter outro imóvel; beneficia os sem terra.
4) especial urbano: art. 1240; semelhante ao rural; beneficia os sem teto.
Observação processual: o Ministério Público deve ser ouvido pelo Juiz na ação de usucapião; é um dos poucos temas de direito patrimonial privado que o MP participa. Outros temas são: herança com testamento e reintegração de posse contra sem terra.
Conteúdo das aulas do dia 20.10.2009 Terça-Feira
Aula de direito da Criança e do Adolescente
Art.117,ECA
Art.118,ECA
Art.119,ECA
Art.120,ECA
Art.121,ECA
Aula de direito Processual Civil V
Continuação Ação possessórias
D)Citação
Concedida ou não a medida liminar o réu será citado para apresentação de defesa, caso em que o procedimento se converterá em ordinário.
E)Conversão do procedimento
*Defesa-Assim a defesa será apresentada no prazo de 15 dias . O conteúdo da defesa girará em torno da inexistência dos requisitos autorizadores da tutela possessória .
Sendo demandado o réu poderá solicitar tutela possessória além de indenização por prejuízos que lhe forem causados.É o que se denomina de pedido contraposto.
*Audiência- apresentada a defesa serão designadas sucessivamente as audiências de conciliação e de instrução e julgamento.
*Defesa- Instruído o feito o magistrado proferirá sentença, a qual possuira natureza mandamental ou executiva lato sensu.
Reintegração de posse- executiva lato sensu
manutenção de posse- mandamental
interdito proibitório- mandamental.
Conteúdo das aulas do dia 19.10.2009 Segunda-feira
Aula de direito da Criança e do adolescente
Familia acolhedora-é aquela que pega a criança só para dá um passeio,leva-ló a uma festa.
Art.101,ECA
Art.102,ECA
Art.103,ECA
Art.2°, paragrafo 2º Eca
Art.5º,CC/02
Art.228,CF/88
Art.104,ECA
Art.105,ECA
Art.106,ECA
Art.107,ECA
Art.108,ECA
Art.183,ECA
Art.109,ECA
Art.110,ECA
Art.111,ECA
Art.112,ECA
Art.113,ECA
Art.114,ECA
Art.115,ECA
Art.116,ECA conjugar este com o Art.163,CP
Art.932,CC/02(reparação civil e não penal)
art.5º,inciso XLV,CF/88
paragrafo único do art.116,ECA
Aula de direito Administrativo I
6.6. Ato Perfeito, Imperfeito, Pendente Ou Consumado
Quanto á capacidade para a produção de efeitos, podemos classificar os atos administrativos em perfeitos, imperfeitos, pendentes e consumados.
Perfeito é o ato administrativo que já completou seu ciclo de formação, que já ultrapassou todas suas fases de produção, estando completos todos os elementos necessários à produção de seus efeitos. Não se deve confundir com perfeição a validade do ato administrativo, que se refere à conformidade do ato com a lei.
Imperfeito, por oposição, é o ato que ainda não ultrapassou todas suas fases de produção, que ainda se encontra em algum ponto da cadeia procedimental, sendo ainda inoperante para a produção de consequências jurídicas. Aqui também não se indaga quanto à observância dos preceitos legais. Ato imperfeito é todo ato administrativo incompleto, tenham sido até então observadas ou não as normas legais. A imperfeição do ato pode resultar, por exemplo, de falta de homologação, de falta de publicação, entre outras variáveis possíveis.
Pendente, por sua vez, é um ato que já teve seu ciclo de produção encerrado, mas se encontra sujeito ainda a termo ou condição para que sejam deflagrados seus efeitos. Sinteticamente, ato pendente é o ato perfeito sujeito a termo ou condição.
Por fim, ato consumado é aquele que exauriu seus efeitos, que já atingiu a finalidade de sua produção. O ato administrativo, uma vez, consumado, torna-se imutável, insuscetível de desfazimento pela Administração ou pelo Poder Judiciário.
Os conceitos podem ser assim condensados: o ato que não encerrou o seu ciclo de produção é um ato imperfeito; aquele que já teve seu ciclo de formação encerrado é um ato perfeito; esse ato perfeito pode estar apto para a produção de seus efeitos, por não estar sujeito a termo ou condição, ou pode estar sujeito a um desses elementos acidentais, quando então será considerado um ato pendente. Quando o ato tiver produzido os efeitos a que se predispunha será um ato consumado.
6.7. Eficácia E Exequibilidade
A eficácia é a aptidão para a produção de efeitos. A eficácia decorre da conclusão do processo de formação do ato, ou seja, de sua perfeição. Mesmo que sujeito a termo ou condição, considera-se eficaz o ato se seu ciclo de produção foi completado. Como se nota, um ato inválido pode ser eficaz. Para tanto, basta que suas fases de formação tenham sido completadas. Tal situação de eficácia perdurará até que seja declarada a nulidade do ato, se for o caso.
A exeqüibilidade é a potencialidade do ato para a produção imediata de seus efeitos, em vista da inexistência de termo ou condição que possa obstá-los. Um ato eficaz, por estar concluído seu ciclo de formação, será exequível quando não estiver sujeito a termo ou condição.
Aula de direito do Trabalho I
SEGURANÇA E MEDICINA DO TRABALHO (Arts. 154 a 201 da CLT)
Segmento da ciência (vinculado ao direito do trabalho), incumbido de oferecer condições de proteção à saúde do trabalhador no local de trabalho.
Tem por objeto a proteção, prevenção e recuperação da saúde e a segurança do trabalhador.
Breve Histórico
Após revolução industrial, surgimento de doenças e acidentes ocupacionais. O que chamou a atenção do Estado quanto ao problema.
A partir daí surgem normas pertinentes ao meio ambiente laboral. Prevenindo riscos, acidentes e doenças do trabalho.
Denominação
Segurança e Higiene do Trabalho – Segurança e Medicina do Trabalho.
Maior abrangência do termo Medicina. Alcança a conservação da saúde, a cura de doenças, bem como a sua prevenção no trabalho.
Regras Gerais
Arts. 156/158 da CLT
Deveres da DRT, do empregador e do empregado.
Conteúdo das aulas do dia 16.10.2009 Sexta-Feira
Aula de direito Processual Penal II
PROCEDIMENTO
Deve ser interposta por petição assinada pela parte (denominada excepiente) ou por procurador com poderes especiais (o juiz passa a ser chamado de excepto). Para Tourinho o assistente da acusação pode opor suspeição. Não é essa a posição de Capez e Mirabete.
o juiz caso reconheça a suspeição remete os autos a seu substituto, decisão que não cabe recurso.
não reconhecendo a suspeição o juiz determina a autuação da exceção em separado, apresentará sua resposta escrita em três dias, podendo instruí-la com documentos e rol de testemunhas e remeterá os autos ao Tribunal em 24 horas.
Se for julgada improcedente, ficando comprovada malicia do excepiente este pagará multa; se for julgada procedente os atos do processo praticados pelo excepto serão declarados nulos e se ficar demonstrado que ele cometeu erro inescusável será condenado a pagar as custas.
OBSERVAÇÃO: Na suspeição oposta contra o parquet e serventuários (sentido amplo) o CPP não impõe qualquer procedimento para decisão do juiz. Nada impede, que o interessado se manifeste e que se produza provas, em analogia ao procedimento realizado em relação à própria suspeição do juiz. Este procedimento só deve ser adotado em casos excepcionais, pois quando o CPP proibiu o recurso da decisão do juiz foi justamente para evitar o caráter procrastinatório.
b) incompetência – todo juiz tem o poder de “dizer o direito”, isto é, aplicar o direito ao caso concreto (jurisdição). Porém, esse poder não é absoluto, devendo ser observadas algumas regras que o delimitam. Essa delimitação é denominada competência. A exceção é dirigida ao próprio juiz, que pode aceitá-la, remetendo os autos ao juiz competente, ou recusá-la, continuando no feito (art. 108). Da decisão que aceitar, cabe recurso em sentido estrito (art. 581, II) e da decisão que recusar a exceção, cabe habeas corpus;
c) ilegitimidade de parte – para atuar nos pólos passivo (réu) ou ativo (acusador) do processo penal é preciso que sejam preenchidos determinados requisitos (ex: nas ações penais privadas, apenas o ofendido pode figurar no pólo ativo). O fato pode voltar a ser julgado se as partes legítimas estiverem em seus pólos.
Incompatibilidades e impedimentos (art. 112)
O impedimento, tal qual a suspeição, afeta a parcialidade dos órgãos responsáveis pela condução do processo. Porém, é mais grave, pois o juiz não pode exercer jurisdição no processo, por estar interessado em determinada solução da causa. As hipóteses de impedimento estão previstas no art. 252 e 253 e tornam o ato inexistente. Já a incompatibilidade cuida dos casos de parcialidade não previstos para a suspeição e impedimento e geralmente são previstas nas leis de organização judiciária.
Conflito de jurisdição
Como visto, a competência é a delimitação da jurisdição. Se o réu considerar que determinado juiz é incompetente para o julgamento da causa, essa incompetência pode ser argüida por meio de exceção. Porém, essa não é a única forma de resolver as controvérsias relativas à competência, o que pode ser feito também por meio do chamado “conflito de jurisdição” (art. 113).
O conflito de jurisdição pode ocorrer nos seguintes casos (art. 114):
a) dois ou mais juizes se consideram competentes (conflito positivo) ou incompetentes (conflito negativo) para julgar a causa;
b) quando aparecer controvérsia sobre junção ou separação de processos.
Ao contrário da exceção de suspeição, em que só o réu pode suscitar o incidente, no conflito de jurisdição, podem fazê-lo (art. 115):
a) qualquer das partes (autor e réu);
b) o MP, mesmo quando não for parte;
c) qualquer dos juizes ou tribunais interessados na causa.
Procedimento:
Deve ser oposta junto ao juiz da causa
Arguida verbalmente ou por escrito
O juiz determina a autuação em apartado
O MP se manifesta se não for o proponente
O juiz julga
Restituição das coisas apreendidas
Uma das primeiras atribuições da autoridade policial durante o inquérito é apreender os objetos que tenham relação com o fato criminoso (art. 6°, II). Também existe durante o processo a medida cautelar de busca e apreensão (art. 240). O objetivo desses procedimentos é auxiliar na elucidação do crime.
Desses objetos apreendidos, podem ser restituídas, antes de transitar em julgado a sentença condenatória, aquelas peças que não interessarem a o processo (art. 118). Nos outros casos, a restituição se dá com o trânsito em julgado da sentença (art. 119), a não ser que se trate de (CP, art. 91, II): a) instrumentos do crime, cujo uso, porte ou fabricação, seja considerado ilícito; b) produto do crime ou qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do crime. Mesmo nesses casos, a restituição pode ser feita se os objetos pertencerem ao lesado ou terceiro de boa-fé.
Medidas assecuratórias
a) SEQÜESTRO (arts. 125-133) – medida assecuratória consistente em reter os bens móveis e imóveis do acusado quando adquiridos com o proveito da infração penal;
b) HIPOTECA LEGAL (arts. 134-137) - medida assecuratória que torna indisponíveis os bens imóveis do acusado adquiridos legalmente;
c) ARRESTO (art. 137) - medida assecuratória que torna indisponíveis os bens móveis do acusado adquiridos legalmente.
Incidente de falsidade
Em caso de dúvida sobre documento far-se-á um procedimento a parte que definirá a sua veracidade ou não.
Esse procedimento é denominado incidente de falsidade.
Insanidade mental do acusado
A pessoa que não tem esse discernimento e/ou essa liberdade é inimputável. A causa dessa inimputabilidade pode advir de doença mental, desenvolvimento mental incompleto ou retardado (CP, art. 26) ou da menoridade (CP, art. 28).
Se, durante o processo ou inquérito, surge dúvida a respeito da sanidade mental do acusado, o juiz deve instaurar uma perícia médico-legal para esclarecer a situação. A perícia pode mostrar uma das seguintes possibilidades:
a) o acusado não é insano – o processo continua normalmente;
b) o acusado é insano – o juiz deve nomear um curador, que é um representante legal do réu. Podem ocorrer as seguintes hipóteses:
I) o acusado se tornou insano após o cometimento do crime – o processo fica suspenso até o seu restabelecimento, podendo ser internado em manicômio (CPP, art. 152);
II) o acusado já era insano ao tempo do crime. A insanidade pode ser verificada no inquérito, durante o processo ou mesmo após a condenação. No último caso, a pena será substituída por medida de segurança (LEP, 183).
Aula de direito Processual Civil V
Continuação Ação Possessória
4) Admissão de dois procedimentos sendo eles:Especial ou Ordinário
Ação possessória de rito especial será utilizada quando a agressão for datada dentro de ano e dia.Ultrapassado o lapso temporal em questão a ação possessória deverá seguir o rito ordinário.
5)Questão da fungibilidade
A propositura de uma ação possessória ao invez de de outra não impede que o magistrado conceda a tutela cujos requisitos estejam demonstrados nos autos.
6) Procedimento
A) Petição Inicial
Requisitos- Além dos requisitos do art.282 CPC, o autor deverá indicar ou demonstrar
Conteúdo das aulas do dia 15.10.2009 Quinta-Feira
Aula de direito Administrativo I
Classificação Dos Atos Administrativos
Atos Gerais E Individuais
Os atos administrativos gerais são aqueles que têm destinatários inespecificados, unidos pelo fato de se encontrarem em determinada situação ou pertencerem a certa classe de pessoas. Podem ser gerais e concretos, quando se destinam a uma só aplicação, como a ordem para o desfazimento de determinada reunião; ou gerais e abstratos, quando se destinam a regular comportamentos por tempo indeterminado, sempre que presente a situação descrita no ato, como uma portaria que regule o funcionamento de um órgão público ou o processamento para a apresentação de impugnações administrativas.
As principais características dos atos gerais são as seguintes:
- necessitam ser publicados na imprensa oficial para adquirirem eficácia contra os administrados
- são incondicionalmente revogáveis;
- não podem ser impugnados em tese pelo administrado, na via administrativa ou judicial
Permitindo-nos uma digressão, é útil neste momento diferenciarmos duas figuras bastante próximas, quais sejam, decreto e regulamento. O decreto é um ato privativo dos Chefes do Poder Executivo, e pode conter normas gerais e abstratas, consubstanciando um ato normativo chamado regulamento; ou pode trazer mandamentos concretos, aplicáveis especificamente a dada situação. O decreto, portanto, é uma forma, que admite utilização contendo atos normativos (um decreto que regulamenta uma lei, portanto regulamentar), ou atos de efeitos concretos (um decreto que declara um imóvel de necessidade pública para fins de desapropriação).
Os atos administrativos individuais são aqueles que têm por destinatários sujeitos determinados ou determináveis. Tais atos podem ser singulares, quando têm um só destinatário; quando têm vários destinatários, todos identificados ou passíveis de identificação. Constituem a maioria dos atos editados pela Administração. Como exemplo de ato individual singular podemos citar a nomeação de uma pessoa para ocupar determinado cargo público, como exemplo de ato individual plúrimo, a nomeação de diversas pessoas para ocupar cargos em certa carreira.
Os atos individuais, singulares e plúrimos, têm como características:
- sua revogabilidade é condicionada, não podendo atingir direitos adquiridos
- podem ser impugnados pelos seus destinatários nas vias administrativa e judicial
Atos Internos E Externos
Atos administrativos internos são aqueles destinados a produzir efeitos apenas na intimidade da Administração Pública, sem atingir diretamente os administrados. Em vista disso, é desnecessária sua publicação na imprensa oficial.
Tais atos não geram direitos adquiridos e podem, portanto, ser revogados a qualquer tempo pela Administração. Exemplos desses atos são uma portaria de instalação de um grupo de estudo sobre determinado assunto, uma ordem de serviço dirigida a um setor administrativo etc.
Externos, por oposição, são os atos que atingem os administrados, constituindo ou declarando seus direitos e obrigações. Como se destinam a alcançar terceiros, só adquirem eficácia a partir do momento em que estes são deles cientificados.
São também assim considerados os atos que, apesar de não terem por destinatários diretos os administrados, a estes atingem indiretamente, pois oneram o erário público ou transcendem os interesses do órgão ou entidade que os produziu. Nesse caso, indispensável sua publicação na imprensa oficial como condição para aquisição de eficácia.
Como exemplo desses atos podemos citar uma portaria que fixa o horário de expediente ao público numa repartição, ou uma portaria que nomeia os candidatos habilitados em concurso público.
6.3. Atos de império, de gestão e de expediente
Atos de império são aqueles praticados pela Administração no gozo de sua supremacia sobre o particular. Obrigam à obediência, independente de qualquer manifestação de concordância com seus termos. Os atos de polícia são os melhores exemplos de atos de império.
Os atos de gestão são aqueles realizados pela Administração sem fazer uso de sua supremacia sobre o administrado. São atos típicos de administração, similares aos praticados pelos particulares em geral. Entre eles podemos elencar a compra e venda de bens, o aluguel de automóveis ou equipamentos etc.
Os atos de expediente são os atos de rotina praticados pelos agentes administrativos, com vistas ao andamento dos processos existentes em suas respectivas repartições. Exemplificativamente, podemos citar a formalização de um processo, a anexação de documentos a autos administrativos etc
6.4. Ato Simples, Complexo E Composto
Quanto à formação da vontade, os atos administrativos podem ser simples, complexos ou compostos.
O ato administrativo simples é o que resulta da manifestação de vontade de um único órgão, unipessoal ou colegiado. Não influi aqui o número de agentes que participa do ato, desde que a manifestação de vontade seja unitária. Assim, tanto é simples o parecer de uma autoridade administrativa como a decisão proferida pelos membros do Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda.
O ato complexo é aquele que necessita da declaração de vontade de dois ou mais órgãos para sua formação. Nenhuma das declarações, isoladamente, é suficiente para produzir o ato, que se completa apenas com a participação de todos os órgãos nele intervenientes. Entenda-se, apesar de se manifestarem dois órgãos, o ato produzido é único, resultando da soma das duas manifestações. Exemplo dessa espécie de ato é o decreto assinado pelo presidente da República e referendado pelo ministro de Estado da respectiva área.
É importante ressaltar que o ato só está perfeito com a manifestação de vontade de todos os órgãos, antes do que não é possível impugná-lo. Nesse ponto o ato complexo diferencia-se do procedimento administrativo, que consiste em uma sequência de atos coordenados e pré-ordenados a um resultado final. Todos os atos intermediários do procedimento são passíveis de impugnação autônoma, enquanto que o ato complexo, como já se afirmou, só pode ser atacado após a sua conclusão.
Já o ato administrativo composto é aquele que se origina da vontade única de um só órgão da Administração, mas depende, para produzir os seus efeitos, para adquirir exequibilidade, da manifestação de outro órgão. Este segundo órgão não participa da produção do ato, ele apenas manifesta sua concordância com relação a ele. Aqui, da mesma forma que nos atos complexos, é praticado um único ato, mas agora por apenas um órgão, já que o segundo limita-se a homologá-lo a fim de conferir-lhe exequibilidade (enquanto que nos atos complexos são dois ou mais os órgãos que praticam o ato). São dessa espécie todos os atos administrativos sujeitos à aprovação, visto ou homologação.
6.5 Ato Válido, Nulo E Inexistente
O ato válido é aquele praticado com observância de todos seus requisitos legais, relativos à competência, finalidade, forma, motivo e objeto. Não se confunda validade com exequibilidade. Esta consiste na qualidade do ato pela qual ele está apto a produzir imediatamente os efeitos que lhe são próprios. Um ato válido pode ser desde já exequível ou pode não se encontrar ainda revestido de exequibilidade, por estar a deflagração de seus efeitos sujeita à ocorrência de um evento futuro e certo (termo) ou futuro e incerto (condição).
O ato nulo, por contraposição ao válido, é aquele que nasce com vício em algum de seus requisitos de validade. Não se conclua daí, todavia, que o ato nulo não produz efeitos jurídicos.
Em primeiro, porque os atributos da presunção de legitimidade e veracidade e da imperatividade garantem a todo ato administrativo força obrigatória desde sua expedição, mesmo que sob a alegação de vício em algum de seus requisitos de validade. Tal situação perdura até que seja formalmente declarada a nulidade do ato, administrativa ou judicialmente. Tal declaração produz efeitos ex tunc entre as partes, desfazendo todos os efeitos já produzidos ou a produzir do ato.
Em segundo, porque a declaração de nulidade não atinge os terceiros de boa-fé. Quanto a eles, permanecem os efeitos do ato; quando isto não for possível, têm direito à integral indenização.
O ato inexistente é aquele que, apesar de aparentemente originar-se da Administração, na verdade não foi produzido por um agente público, mas por alguém que finge possuir tal condição. Para fins de impugnação, deve ser equiparado ao ato nulo.
Aula de direitos Reais
Art.1253,cc
Art.1254,cc
Art.1255,cc
Art.1256,cc
Art.1257,cc
Art.1258,cc
Art.1259,cc
PROPRIEDADE
É o mais importante e complexo direito real. É o único direito real sobre a coisa própria (sobre os nossos bens), pois os demais direitos reais do art. 1225 são direitos reais sobre as coisas alheias, sobre os bens de terceiros (é o assunto do próximo semestre = os direitos reais na coisa alheia).
A importância da propriedade é imensa na nossa vida, afinal nosso principal interesse na vida é no acúmulo de bens, na formação de um patrimônio (alguém discorda?).
Quanto mais se protege a propriedade mais se estimula o trabalho e a produção de riquezas em toda a sociedade; negar esse direito representaria uma atrofia no desenvolvimento sócio-econômico; por que estudar e trabalhar tanto se o que eu ganhar e produzir não vai ficar para mim e para meus filhos? É da natureza humana, desde o homem primitivo, de se apoderar da caça, de peles, de armas e ferramentas.
Nosso ordenamento protege a propriedade a nível constitucional (arts. 5º, XXII e 170, II)
A propriedade é mais difícil de ser percebida do que a posse, pois a posse está no mundo da natureza, enquanto o domínio (= propriedade) está no mundo jurídico. Eu sei que vocês têm a posse das roupas, livros e relógios que estão usando agora, mas não tenho certeza se vocês são realmente donos desses objetos.
Conceito: há vários: 1) propriedade é o poder pleno sobre a coisa; 2) é a submissão de uma coisa a uma pessoa; 3) é o direito real sobre a coisa própria, etc. 4) Adotemos o conceito do código, que é muito bom e a lei está sempre ao nosso alcance: ver art. 1228.
Então a propriedade é o poder de usar, fruir (=gozar) e dispor de um bem (três faculdades/atributos/poderes do domínio) e mais o direito de reaver essa coisa do poder de quem injustamente a ocupe.
CARACTERÍSTICAS DA PROPRIEDADE
1 – Complexidade: pelo conceito legal de propriedade se percebe porque se trata de um direito complexo, como dito na primeira frase de hoje. A complexidade é justamente porque a propriedade é a soma de três faculdades e mais esse direito de reaver de terceiros. Expliquemos estas três faculdades e este direito de reaver:
Uso – é o jus utendi, ou seja, o proprietário pode usar a coisa, pode ocupá-la para o fim a que se destina. Ex: morar numa casa; usar um carro para trabalho/lazer
Fruição (ou gozo) – jus fruendi; o proprietário pode também explorar a coisa economicamente, auferindo seus benefícios e vantagens. Ex: vender os frutos das árvores do quintal; ficar com as crias dos animais da fazenda.
Disposição – jus abutendi; é o poder de abusar da coisa, de modificá-la, reformá-la, vendê-la, consumi-la, e até destruí-la. A disposição é o poder mais abrangente.
Exemplo: se eu sou dono de um quadro eu posso pendurá-lo na minha parede (jus utendi), posso alugá-lo para uma exposição (jus fruendi) e posso também vendê-lo (jus abutendi).
O dono pode também ceder a terceiros só o uso da coisa (ex: direito real de habitação do 1414); pode ceder o uso e a fruição (ex: usufruto do 1394 e superfície do 1369); pode ceder só a disposição (ex: contrato estimatório do 537). O proprietário tem as três faculdades, já o possuidor tem pelo menos uma dessas três (1196, 1204).
Além de ser a soma destas três faculdades, a propriedade produz um efeito, que é justamente o direito de reaver a coisa (parte final do 1228). Como se faz isso, como se recuperam nossos bens que injustamente estejam com terceiros?
Através da ação reivindicatória. Esta é a ação do proprietário sem posse contra o possuidor sem título. Esta ação serve ao dono contra o possuidor injusto, contra o possuidor de má-fé ou contra o detentor.
Não confundam com a ação possessória, já estudada. A possessória é a ação do possuidor contra o invasor, que inclusive pode ser o proprietário (ex: locador quer entrar a qualquer hora na casa do inquilino, alegando ser o dono; não pode. Mas o proprietário que aluga uma fazenda também pode usar a possessória se o MST ameaça invadir e o arrendatário não toma providências, afinal o proprietário tem posse indireta). A vantagem da possessória é a possibilidade de concessão de liminar pelo Juiz. Na reivindicatória não cabe liminar.
Este direito de reaver é conseqüência da seqüela, aquela característica dos direitos reais que nós vimos na primeira aula, e que permite que o titular do direito real o exerça contra qualquer pessoa.
2 – É direito absoluto: se o proprietário pode dispor, pode abusar da coisa (jus abutendi), pode vendê-la, reformá-la e até destruí-la. Esse absolutismo não é mais pleno pois o direito moderno exige que a coisa cumpra uma função social, exige um desenvolvimento sustentável do produzir evitando poluir (ver § 1º do 1228).
Respeitar a função social é um limite ao direito de propriedade; outro limite são os direitos de vizinhança, que veremos em breve.
Lembro que, quando uma propriedade não cumpre sua função social, o Estado a desapropria não para si (o que seria comunismo ou socialismo), mas para outros particulares que possam melhor utilizá-la. Isso só comprova que nosso direito valoriza a propriedade privada.
É absoluto também porque se exerce contra todos, é direito erga omnes, todos vocês têm que respeitar minha propriedade sobre meus bens e vice-versa. Já falamos disso quando vimos na primeira aulas a distinção entre direitos pessoais e reais.
3 – Perpetuidade: os direitos de crédito prescrevem, mas a propriedade dura para sempre, passa inclusive para nossos filhos através do direito das sucessões (Civil 7). Quanto mais o dono usa a coisa, mais o direito de propriedade se fortalece. A propriedade não se extingue pelo não-uso do dono, mas sim pelo uso de terceiros. Então eu posso guardar meu relógio na gaveta que ele continuará meu para sempre. Eu posso passar décadas sem ir ao meu terreno na praia. Mas se alguém começar a usá-lo, poderá adquiri-lo pela usucapião.
4 – Exclusividade: ver 1231; o proprietário pode proibir que terceiros se sirvam do seu bem; a presunção é a de que cada bem só tem um dono exclusivo, mas nosso ordenamento admite o condomínio (veremos condomínio em breve, e veremos também como a lei facilita a extinção do condomínio justamente porque a propriedade é um direito tão amplo e complexo que não é fácil ser exercido por duas pessoas sobre uma única coisa).
5 – Elasticidade: a propriedade se contrai e se dilata, é elástica como uma sanfona; por exemplo, tenho uma fazenda e cedo em usufruto para José; eu perco as faculdades de uso e de fruição, minha propriedade antes plena (completa) vai diminuir para apenas disposição e posse indireta; mas ao término do usufruto, minha propriedade se dilata e torna-se plena novamente.
SUJEITOS
Quais os sujeitos no direito de propriedade? De um lado o sujeito ativo, o proprietário, qualquer pessoa física ou jurídica, desde que capaz. O menor pode adquirir mediante representação do pai ou do tutor (vocês estudaram representação em Civil 1 e voltarão a ver em Direito de Família; depois vejam o art. 1º, 1634, V, 1747, I). Do outro lado o sujeito passivo indeterminado, ou seja, todas as demais pessoas da sociedade que devem respeitar o meu direito de propriedade.
OBJETO
O objeto da propriedade é toda coisa corpórea, móvel ou imóvel. Admite-se propriedade de coisas incorpóreas como o direito autoral (estudaremos neste semestre) e o fundo de comércio (vocês vão estudar em Direito Comercial). Lembrem-se que a pessoa mais rica do mundo hoje (Bill Gates) possui propriedade incorpórea protegida pelo direito do autor (os softwares).
ESPÉCIES DE PROPRIEDADE
a) plena ou ilimitada: quando as três faculdades do domínio (uso, fruição e disposição) estão concentradas nas mãos do proprietário e não existe nenhuma restrição. 1231
b) limitada: subdivide-se em 1) restrita: quando a propriedade está gravada com um ônus real, como a hipoteca e o penhor (direitos reais de garantia que veremos no próximo semestre), ou quando o proprietário, por exemplo, cedeu a coisa em usufruto para outrem e ficou apenas com a disposição e posse indireta do bem; 2 ) resolúvel: propriedade resolúvel é aquela que pode ser resolvida, ou seja, que pode ser extinta, e só se tornará plena após certo tempo ou certa condição. Como? Na hipótese de retrovenda do 505; na alienação fiduciária em garantia do 1361; no fideicomisso do 1953. Ver ainda o 1359.
EXTENSÃO DA PROPRIEDADE
Até onde se extende a propriedade? Até onde vai o poder do dono sobre a coisa? Se a coisa é móvel, é mais fácil responder pois o poder varia de acordo com o tamanho da coisa (ex: uma caneta, um carro, uma lancha, o dono sabe perfeitamente onde começa e termina seu bem, é fácil de identificá-lo no espaço).
Mas se a coisa é imóvel surgem alguns problemas quanto ao limite vertical. O limite horizontal do terreno/fazenda será o muro, a cerca, o rio, etc. E o limite vertical? Até que altura e profundidade do solo o proprietário é dono? Diziam os romanos “qui dominus est soli dominus est usque ad caelum et usque ad inferos” (quem é dono do solo é dono até o céu e até o inferior). Mas com a aviação e a importância estratégica dos minerais, o espaço aéreo e o subsolo passaram a pertencer ao Estado, assim o dono não pode impedir que um avião passe bem alto por cima de seu terreno, e nem pode explorar os recursos minerais do subsolo (ver 1230 CC e 176 CF). No final, predomina a razoabilidade/bom senso/utilidade prática do art. 1229 que usa as expressões “úteis ao exercício” e “interesse em impedir”, de modo que o proprietário não pode impedir que o metrô passe por baixo de seu terreno, mas pode impedir que o vizinho construa uma garagem por baixo de sua casa; o proprietário não pode impedir o sobrevôo de um avião lá no alto, mas pode impedir vôos rasantes sobre sua casa.
LIMITAÇÃO DA PROPRIEDADE
Como sabemos, a lei limita o direito de propriedade que não é mais tão absoluto. O código velho no art. 527 considerava a propriedade um direito ilimitado. Mas atualmente já vimos que a propriedade precisa cumprir uma função social; já vimos que os minerais do subsolo pertencem à União. Há também outros limites ao direito real de propriedade:
a) limitação legal, em respeito ao interesse da sociedade: tal limitação legal se dá por força de leis de direito privado (são os direitos de vizinhança, que veremos em breve) e por força de leis de direito público (ex: desapropriação, requisição para as eleições, segurança nacional, tombamento, urbanização, leis ambientais, a questão da função social e da exploração dos minerais, assuntos que vocês estudarão em direito administrativo/constitucional/eleitoral; ver §§ 3º, 4º e 5º do art 1228). Nas limitações privadas existe reciprocidade (um vizinho tem que respeitar os limites do outro e vice-versa), já nas limitações públicas não há reciprocidade (o particular não pode desapropriar bens do Estado), mas sempre se pode exigir indenização e brigar na Justiça contra abusos dos governantes.
b) limitação jurídica, em respeito ao direito natural, em respeito ao que é justo para viver honestamente, não enganar os outros e dar a cada um o que é seu. Exemplos de limitações jurídicas: o abuso de direito do § 2º do 1228 c/c 187; a desapropriação privada do 1258 e 1259.
c) limitação voluntária, em respeito à autonomia privada: tal limitação decorre da vontade do dono, ou seja, é o dono da coisa que resolve limitá-la em troca de alguma vantagem financeira, por exemplo: servidão de não construir mais alto para garantir vista e ventilação para o terreno de trás, se dispondo os donos do terreno de trás a pagar por essa vantagem (veremos servidões prediais no próximo semestre); o dono da coisa pode também limitar a propriedade por motivo de ordem pessoal (ex: herança com inalienabilidade do 1911; o pai deixa para o filho uma casa proibindo o filho de vendê-la porque sabe que o filho é descontrolado e gasta tudo; veremos em Civil 7).
AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE
A aquisição da propriedade pode ser originária ou derivada; é originária quando a propriedade é adquirida sem vínculo com o dono anterior, de modo que o proprietário sempre vai adquirir propriedade plena, sem nenhuma restrição, sem nenhum ônus (ex: acessão, usucapião e ocupação); a aquisição é derivada quando decorre do relacionamento entre pessoas (ex: contrato registrado para imóveis, contrato com tradição para móveis, sucessão hereditária) e o novo dono vai adquirir nas mesmas condições do anterior (ex: se compra uma casa com hipoteca, vai responder perante o Banco; se herda um apartamento com servidão de vista, vai se beneficiar da vantagem)
AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE IMÓVEL
Depois estudaremos a aquisição da propriedade dos móveis, por hoje vamos conhecer como é possível se tornar dono de bens imóveis: são quatro os modos, previstos no art. 530 do código velho. Destes quatro modos, apenas a aquisição pelo direito hereditário não vai nos interessar neste semestre, mas apenas em Civil 7. Vamos conhecer logo os outros três modos:
1 – Registro: antigamente chamava-se de transcrição; é aquisição derivada. O registro é o modo mais comum de aquisição de imóveis. Conceito: se trata da inscrição do contrato no cartório de registro do lugar do imóvel. Existem cartórios de notas (onde se faz escritura pública, testamento, reconhecimento de firma, cópia autenticada) e cartórios de registro de imóveis em nossa cidade. Cada imóvel (casa, terreno, apartamento) tem um número (= matrícula) próprio e está devidamente registrado no cartório de imóveis do seu bairro (se a cidade for pequena só tem um). O cartório de imóveis tem a função pública de organizar os registros de propriedade e verificar a regularidade tributária dos imóveis, pois não se podem registrar imóveis com dívidas de impostos. A função é pública, mas a atividade é privada, sendo fiscalizada pelo Poder Judiciário. A lei 6.015/73 dispõe sobre os registros públicos. Quando você compra/doa/troca um imóvel você precisa celebrar o contrato através de escritura pública (arts. 108 e 215) e depois inscrever essa escritura no cartório do lugar do imóvel. Só o contrato/entrega das chaves/pagamento do preço não basta, é preciso também fazer o registro tendo em vista a importância da propriedade imóvel na nossa vida. O registro confirma o contrato e dá publicidade ao negócio e segurança na circulação dos imóveis. A escritura pode ser feita em qualquer cartório de notas do país, mas o registro só pode ser feito no cartório do lugar do imóvel, que é um só. Ver 1245 e §§. O título translativo a que se refere o § 1º em geral é o contrato. O registro de imóveis em nosso país não é perfeito, afinal o Brasil é um país jovem e continental, e muitos terrenos ainda não têm registro, mas o ideal é que cada imóvel tenha sua matrícula com suas dimensões, sua história, seus eventuais ônus reais (ex: hipoteca, servidão, superfície, usufruto, etc) e o nome de seus proprietários. No cartório de imóveis se registra não só a propriedade, mas qualquer direito real (ex: hipoteca, servidão, superfície, usufruto, etc). Antes do registro do contrato não há direito real, não há propriedade, não há seqüela ainda em favor do comprador (§ 1º do 1245), mas apenas direito pessoal, de modo que se o vendedor desiste, a regra é o contrato se resolver em perdas e danos (art. 389 é a regra, e o 475 é a exceção, lembram desses artigos, não é?)
Observação: carro tem registro no DETRAN, mas carro não é imóvel, mas bem móvel, por isso para se tornar dono do carro não é necessário o registro. Voltaremos a esse assunto quando formos estudar a aquisição da propriedade móvel através da tradição (1267).
Características do registro: fé pública (presume-se que o registro exprima a verdade; o cartório deve ser bem organizado e os livros bem cuidados, cabendo ao Juiz fiscalizar o serviço; os livros são acessíveis a qualquer pessoa, 1246); possibilidade de retificação (se o registro está errado, o Juiz pode determinar sua correção, 1247); obrigatoriedade (o registro é obrigatório no cartório de imóveis do lugar do imóvel: § 1º do 1245) e continuidade (o registro obedece a uma seqüência lógica, sem omissão, de modo que não se pode registrar em nome do comprador se o vendedor que consta no contrato não é o dono que consta no registro; muita gente desconhece a importância do registro, ou então para não pagar as custas, só celebra o contrato de compra e venda; aí fica transmitindo posse de um para outro; quando finalmente alguém resolve registrar, não encontra mais o dono, aí o jeito é partir para a usucapião).
2 – aquisição da propriedade imóvel pela acessão
É aquisição originária. Adquire-se por acessão tudo aquilo que adere ao solo e não pode ser retirado sem danificação. Através da acessão a coisa imóvel vai aumentar por alguma das cinco hipóteses do art. 1248. As quatro primeiras são acessões naturais e horizontais (dependem da natureza, mais precisamente da atividade fluvial/dos rios, do movimento de areia feito pelos rios) e a quinta é acessão humana e vertical (decorre da atividade artificial do homem ao plantar e construir).
a) formação de ilhas: 1249
b) aluvião: é o acréscimo lento de um terreno ribeirinho; a parte do terreno que aumenta passa a pertencer ao dono do terreno, 1250
c) avulsão: difere da aluvião pois a avulsão é brusca: 1251
d) álveo abandonado: trata-se do leito do rio que secou; este rio seco torna-se propriedade do dono do terreno onde ele passava: 1252
e) construções e plantações: esta é a acessão humana, pois é o homem que constrói e planta num terreno; a regra é o acessório seguir o principal, então tais benfeitorias serão de propriedade do dono do terreno, 1253; porém, se o dono do material e das sementes não for o dono do terreno surgirão problemas sobre o domínio das acessões e indenização ao prejudicado. Como resolver isso para evitar enriquecimento ilícito do dono do terreno? Vai depender da boa fé ou da má fé dos envolvidos, bem como vai depender da espécie de benfeitoria, com as mesmas regras que nós já vimos quando tratamos dos efeitos da posse.
Aula de processo Penal I
Questão prejudicial ≠ de Preliminar
Preliminar: fato processual (litispendência, coisa julgada) ou de mérito (causas extintivas da punibilidade – art. 107, CP) que impede o juiz de apreciar o fato principal;
Questão Prejudicial: o juiz aprecia o mérito da questão principal coerentemente com o que concluir da análise da questão prejudicial
Classificação
Homogênea: quando sua apreciação se dá pelo próprio juiz criminal
Heterogênea: quando deve ser decidida por outro ramo do direito.
Total: quando diz respeito a existência do delito
Parcial: quando diz respeito apenas a circunstancia.
Questões prejudiciais (arts. 92 a 94)
São aquelas relativas à existência do crime e que condicionam a decisão da questão principal. São espécies de questões prejudiciais:
I) questões prejudiciais homogêneas – devem ser decididas no próprio juízo penal (ex: exceção de verdade no crime de calúnia – art. 138, § 3°);
II) questões prejudiciais heterogêneas – devem ser resolvias em outro ramo do direito (cível, trabalhista, administrativo etc) e dividem-se em: a) obrigatórias – art. 92 – versa sobre estado civil e torna imperativo a suspensão do processo (ex: ação de anulação de casamento e crime de bigamia); b) facultativas – art. 93 – aborda outras questões, sendo permitido ao juiz suspender ou não o processo (ex: controvérsia sobre a propriedade e crime de furto).
Processos incidentes (arts. 95 a 154)
São eventualidades que podem aparecer no decorrer do processo e devem ser resolvidas no próprio juízo criminal.
Exceções
Conceito: direito subjetivo do acusado de se defender combatendo o mérito ou demonstrando um obstáculo ao enfrentamento desse. Podem provocar o afastamento do juiz ou do juízo ou a extinção do processo.
Espécies (art. 95, CPP):
Dilatórias: pretendem o afastamento do juiz ou ou a deslocação do sem a extinção definitiva do processo juízo (Suspeição e incompetência);
Peremptórias: pretendem levar a extinção do processo (litispendência, ilegitimidade de parte e coisa julgada
Exceções peremptórias
LITISPENDÊNCIA – Uma pessoa não pode ser processada ou julgada mais de uma vez pelo mesmo fato (proibição do bis in idem). Assim, se dois ou mais processos correrem simultaneamente dar-se-á a litispendência e o que se iniciou por último deve ser extinto.
COISA JULGADA - Da mesma forma, se um processo chegou ao fim, isto é, a sentença transitou em julgado, impedindo qualquer recurso, a pessoa não pode mais ser julgada com relação àquele fato. Esse fenômeno é denominado coisa julgada e também impede a instauração de novo processo sobre o crime já julgado.
Exceções dilatórias
a) suspeição – os órgãos responsáveis pela condução do processo penal devem ser imparciais, assim, se o juiz, o Ministério Público (MP) ou mesmo o perito incidirem tiverem relação com alguma das partes (art. 254) devem ser afastados do processo e os atos praticados serão considerados nulos (art. 564, I);
Aplica-se aos membros do MP, peritos, serventuários da justiça e jurados, nos seguintes casos:
ser o juiz amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer das partes;
se o juiz, seu cônjuge, ascendente ou descendente estiver respondendo processo análogo sobre o qual caiba controvérsia;
se o juiz, seu cônjuge, parente, consangüíneo ou afim, até 3º grau, sustentar demanda que tenha de ser julgada por qualquer das partes;
se o juiz tiver aconselhado qualquer das partes;
se for credor ou devedor, tutor ou curador de qualquer das partes;
Conteúdo das aulas do dia 14.10.2009 Quarta-Feira
Aula de direito do Trabalho I
APRENDIZAGEM – MENOR APRENDIZ
Tem origem nas corporações de ofício. O trabalhador ingressava na corporação com o objetivo de aprender e poder desenvolver uma obra que o tornasse mestre.
Conceito – art. 428 CLT
No Brasil, essa orientação profissional se faz por meio das Escolas Profissionais e, especialmente, o Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial – SENAI e o Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial – SENAC e outros serviços semelhantes (instituições) devidamente autorizadas.
Esses órgãos mantêm cursos de aprendizagem.
Características
Tem característica discente (ensinamento)
É considerado um contrato de prazo determinado. Não se inserindo, entretanto, nas hipóteses do art. 443 da CLT.
Tem natureza de pacto especial, com características próprias, pois há a combinação do ensinamento, do caráter discente, juntamente com a prestação de serviços.
O pacto envolve trabalho (aprendizagem do trabalhador) com pagamento de salário e subordinação, configurando a existência de contrato de trabalho, de natureza especial.
Requisitos do Contrato de Aprendizagem:
Art. 428, § 1º da CLT
A) Anotação da CTPS – celebração por escrito (não verbal) anotação pelo empregador e não pela entidade que desenvolve a aprendizagem.
B) Matrícula e Frequência – se não frequentar a escola, descaracteriza-se o contrato.
C) Inscrição em Programa de Aprendizagem – atividades teóricas e práticas, organizadas e desenvolvidas no ambiente de trabalho.
Natureza Jurídica
Segundo o art. 428 da CLT a natureza jurídica do contrato de trabalho é especial a prazo determinado, que terminará findo o prazo que a aprendizagem for ministrada, ou quando não, o menor completar 18 anos de idade.
Duração máxima – 2 anos
Não poderá ser prorrogado mais de 1 vez.
Contratação – art. 431 CLT
Pela empresa onde será realizada a aprendizagem ou entidades do inciso II, do art. 430 CLT.
Salário – não inferior ao mínimo
Se trabalhar algumas horas por dia – salário mínimo horário
Duração da jornada – 6 e 8 horas – art. 432 CLT.
Proibição de horas extras, pois o objetivo é a aprendizagem. Se prestar, deverá ser remunerado e o empregador incorrerá em multa administrativa, art. 434 CLT.
Art. 429 CLT
Estabelecimento de qualquer natureza, comercial, industrial, serviços, bancário, etc.
As empresas não poderão ter menos de 5% de aprendizes, pena pagar multa a União. Limite máximo de 15%, porém poderá contratar número maior.
Na prática não há observância deste dispositivo, fiscalização insuficiente; mesmo estando sujeita a multa.
Micro empresas e empresas de pequeno porte, dispensadas dessa exigência.
Extinção do Contrato de Aprendizagem – art. 433 CLT
Quando completar 24 anos, ou antecipadamente:
I – desempenho insuficiente ou inadaptação do aprendiz.
II – falta disciplinar grave.
III – ausência injustificada a escola, que implique na perda do ano letivo.
IV – pedido do aprendiz.
Rescisão antecipada – I, III e IV não fará jus a indenização do art. 479/480 CLT.
Aula de direitos Reais
Art.1248,CC
Ascessões-Naturais ou atividade humana
Naturais-formações de ilhas, essas ilhas se formam naturalmente
Art.1249,CC
*Memorial discritivo
Aluvião-Rios
Avulsão-é natural, uma força bruta retira de um para favorecer outro.
Art.1250,CC
Art.1251,CC
Álveo(art.1252,CC)
Conteúdo das aulas do dia 13.10.2009 Terça-Feira
Aula de direito da Criança e do adolescente
Art.48,ECA- o adotado tem o direito de conhecer sua origem biológica.
Art.49,ECA- A morte dos adotantes não reestabelece o poder familiar dos pais naturais.(Pode ter uma 2ª adoção)
Art.50,ECA- Formalidades sobre a adoção
Parágrafo 10º- será para estrangeiro caso não haja no Brasil
Parágrafo 13- Dá a criança sob troca, furto.
Art.51, ECA-
Art.52,ECA
Art.52-A,ECA-para coibir a prática de coibir o envio do dinheiro para o Brasil.
Das medidas de proteção
Art.98,ECA (já foi discutido, justifica as medidas do ECA)
Art.99,ECA-Podem ser acumuladas
Art.100,ECA-Leva-se em conta as necessidades pedagógicas(ensinadora), medidas que protegem mais ensinam.
Art.101,ECA
inciso VII- não se fala mais em abrigo e sim em acolhimento institucional.
Aula de Processo Civil V
Ações Possessórias
1)Breve Digressão
2)Definição-Ação Possessória é um instrumento jurídico processual apto a sanar de forma preventiva ou repressiva a pertubação ou a perda da posse.
3)Especies
A utilização da ação possessória adequada irá variar de acordo com a especie de agressão perpetrada ou praticada.
Manutenção da posse- Será utilizada quando a perturbação for um turbação.
Reintegração de posse- Será utilizada quando a agressão consistir num esbulho
Interdito proibitório- Será utilizado quando houver agressão ou ameaça
segunda-feira, 19 de outubro de 2009
Assinar:
Postagens (Atom)
